فقه العقود - الحائري، السيد كاظم - الصفحة ٨٧ - أدلّة اعتبار الموالاة

وأمّا العقود العهدية فقسّمها إلى عقود معاوضية كالبيع وغير معاوضيةكالهبة :

وذكر في القسم الأوّل : انّه لا بد من الموالاة واستدل على ذلك بدليلين :

أحدهما ـ ما مضى بحثه من مسألة الهيئة الاتصالية بين الإيجاب والقبول آخذاً ذلك بتفسيره الثاني من التفسيرين الماضيين ولذا لم يقبل الفرق في ذلك بين عنوان العقد وعنوان البيع أو التجارة .

وثانيهما ـ انّ مفاد العقد مشتمل على الخلع واللبس وبيان ذلك في ظاهر أحد التقريرين يختلف عنه في ظاهر التقرير الآخر ، فظاهر كتاب منية الطالب للشيخ موسى النجفي (رحمه الله) هو انّ المقصود خلع الموجب لعلقة الملكية عن نفسه ولبس القابل ايّاها وان محذور الفصل بينهما هو بقاء العلقة بلا طرف في فترة الفصل وهو محال ، وظاهر كتاب المكاسب والبيع للشيخ الآملي (رحمه الله) هو انّ المقصود خلع الموجب لملكية المثمن عن نفسه ولبسه ملكية الثمن وان محذور الفصل بينهما هو انّهما يعدّان عملا واحد ، فالإعطاء والأخذ هما سبب واحد ، ومع الفصل الطويل بينهما يخرجان عن مصداق الواحد فيكون الإعطاء إعطاء لشيء مستقل والأخذ أخذاً لشيء آخر مستقل ، وكأنّ المقصود من هذا الكلام : أنّ هذه الوحدة العرفية بين الخلع واللبس أوجبت في نظر العرف شرط الاتصال والموالاة بينهما .

وأمّا القسم الثاني : وهو العقود غير المعاوضية كالهبة فاختار فيها أيضاً شرط الموالاة مستدلاًّ بالدليل الأوّل ، وأمّا الدليل الثاني ففي منية الطالب لم يذكره في هذا القسم ، أي اقتصر في هذا القسم على ذكر الدليل الأوّل في حين انّه في القسم الأوّل استدل بكلا الدليلين ، وهذا ظاهر في انّه يرى انّ الدليل الثاني خاص