لو قال المدّعي عند سؤال الحاكم له أ لك بينة نعم لي بينة جاز للحاكم أن يقول له أحضرها فإذا حضرت لم يسألها الحاكم عن شي‌ء ما لم يلتمس المدعي و مع الإقامة لا يحكم إلّا بسؤال المدّعي و إن عرف العدالة و بعد أن يسأل المنكر عن الجرح فإن قال نعم و سأل الإنظار أنظره ثلاثة أيّام فإن أقام بيّنة بالجرح سقطت البينة و عادت المنازعة و إن تعذّر الجرح حكم بعد سؤال المدّعي و لا يستحلف المدّعي مع البيّنة إلّا أن يكون الشهادة على ميّت فيستحلف على بقاء الحق في ذمته استظهارا و الأقرب أنّ الصبيّ و المجنون و الغائب كذلك و يدفع الحاكم من مال الغائب قدر الحق بعد التكفيل للقابض و لو قال المدّعي لي بينة و هي غائبة خيره الحاكم بين الصبر حتّى يحضر و بين إحلاف الغريم و لو سأل حبسه أو كفيلا حتّى يحضر بيّنة لم يلزم إجابته و لو أقام المدعي البيّنة و لم يثبت عدالتها و سأل حبس غريمه أو مطالبته بكفيل حتّى يثبت عدالتها لم يكن له ذلك أمّا لو أقام شاهدا واحدا و ثبت عدالته و كان الحق لا يثبت إلّا بشاهدين لم يحبس الغريم أيضا و لو كان يثبت بشاهد و يمين ثمّ سأل ذلك قال الشيخ يجاب إليه لأنّه يمكنه إثبات حقّه باليمين و ليس بجيّد لأنّه إلزام بحقّ لم يثبت موجبه و لو أقام المدّعي شاهدا واحدا و رضي بيمين المنكر استحلف فإن عاد قبل إحلاف المنكر فبذل اليمين احتمل إجابته إلى ذلك و عدمها [- ز-] أو لم يقرّ الخصم و لم ينكّر و سكت فإن كان لآفة من طرش أو خرس توصّل الحاكم إلى معرفة جوابه بالإشارة المفيدة لليقين فإن افتقر إلى المترجم وجب اثنان عدلان و إن كان عنادا حبس حتّى يجيب و قيل يقهر على الجواب و قيل بل يقول الحاكم إمّا أن تجيب و إمّا أن أجعلك ناكلا و أردد اليمين على المدّعي فإن أصرّ ردّ الحاكم اليمين على المدّعي و الأوّل مروي‌

الفصل الخامس في القضاء على الغائب‌

و فيه [- ح-] مباحث [- أ-] يقضى على الغائب عن مجلس الحكم مطلقا سواء كان مسافرا أو حاضرا و قيل يعتبر في الحاضر تعذّر حضوره عن مجلس الحكم سواء كان للغائب وكيل أو شفيع أو لم يكن [- ب-] لا بدّ و أن يكون الدعوى على الغائب معلومة بأن يعين جنس المال و قدره و أن تكون صريحة بأن يقول إنّي مطالب به و لا يكفي قوله لي عليه كذا و لا بدّ من أن يكون معه بيّنة و يدّعي جحود الغائب فلو أقرّ أنّه معترف لم تسمع بيّنته إلا لأخذه المال و لو لم يتعرض لجحوده السماع و عدمه و لو شيئا مستحقا و إن لم يدع الجحود [- ج-] قد بيّنا أنّ الأقوى وجوب إحلاف المدّعي على الغائب مع البيّنة على بقاء الحقّ و عدم الإبراء و الاستيفاء و لا يجب التعرّض في اليمين لصدق الشهود و لو ادّعى وكيله على الغائب فلا يمين و يسلّم الحقّ و لو ادّعى وكيل الغائب على الحاضر فقال أبرأني موكّلك الغائب أو سلمت إليه لم ينفعه و يسلّم المال ثمّ يثبت الإبراء أو يصير إلى أن يحلف الغائب و إلّا أدّى إلى تعذّر استيفاء الحقوق بالوكالة مع الغيبة و يحتمل التوقّف لإمكان الأدلة [- د-] إنّما يقضى على الغائب في حقوق الناس كالديون و العقود و الأرش و القصاص أمّا حقوق اللّٰه تعالى كالحدّ في الزنا و اللواط و شبههما فلا و لو اشتمل الحكم على الحقّين قضي بالمختصّ بالناس كغرم المال في السرقة دون القطع فيها و للحاكم أن يتصرّف في المال الحاضر لليتيم الغائب و عن لا بيّنة و له نصب قيّم في ذلك المال [- ه‌-] إذا سمع البيّنة فحضر الغائب قبل الحكم عرّفه الحاكم الدعوى و البيّنة و العدالة فإن اعترف حكم عليه باعترافه و إن ادّعى القضاء أو الإبراء أو الجرح أجل ثلاثة أيّام ليالي بالبيّنة على ذلك فإن أقام البيّنة و إلّا حكم عليه و إن حضر بعد الحكم فإن اعترف ألزمه و إن أقام بيّنة بالقضاء أو الإبراء برئ و إن جرح الشهود لم يسمع منه حتّى يثبته مقيّدا و هو أن الفسق كان موجودا حال الحكم أو قبله لجواز تجدده بعده [- و-] إذا أقرّ المحكوم عليه أنّه هو المشهود عليه ألزم و إن أنكر و كانت الشهادة بوصف يحتمل المشاركة فيه غالبا فالقول قوله مع اليمين إلّا أن يقيم المدعي البيّنة أنّه الغريم و إن كان الوصف ما يندر المشاركة فيه لم يلتفت إلى إنكاره و لو ادّعى أن في البلد من يشاركه في الوصف أو في الاسم و النسب كلّف بيانه فإن كان حيّا كلّف إحضاره و سئل فإن اعترف أنّه الغريم ألزم و أطلق الأوّل و إن أنكر وقف الحكم حتّى تظهر إما بأن يحضر الشهود و يشهدون على العين أو بأن يذكروا مزيّة لأحدهما يتميّز بها عن صاحبه و إن كان المساوي ميتا فإن دلت الحال على براءته بأن يقادم عهد موته عن الواقعة أو عن الغريم ألزم الأوّل و إن اشتبه أخّر الحكم حتّى يظهر [- ر-] المحكوم به إذا كان غائبا فإن كان دينا ميزه بالقدر و الجنس و إن كان عقارا ميزه بالحدّ أمّا ما عداهما من الأقمشة و الرقيق و الحيوان احتمل الحكم على غيبة بعد تمييزه بالصفات النادرة الاشتراك خصوصا إذا عسر اجتماعها كالمحكوم عليه و احتمل تعلّق الحكم بالقيمة فلا يجب ذكر الصفات و يحتمل عدم الحكم بل يسمع البيّنة و يكتب إلى القاضي الآخر ليسلم العبد الموصوف إليه ليحمله إلى بلد الشهود ليعيّنوه بالإشارة و لا يجب على سيد العبد ذلك بل يكلّف المدّعي إحضار الشهود ليشهدوا بالعين فإن تعذر إحضارهم لم يجب حمل العبد إلى بلدهم و لا بيعه على من يحمله و لو رأى الحاكم ذلك صلاحا جاز فإن تلف العبد قبل الوصول أو بعده و لم يثبت دعواه ضمن المدعي قيمة العبد و أجرته و إذا حمله الحاكم للمصلحة ألزم الغريم بكفيل ليأخذ العبد من صاحب اليد و بالقيمة ثمّ يستردّها إن ثبت ملكه فيه و لو كان المحكوم عليه و العبد حاضرين إلّا أن المدّعى عليه لم يحضره مجلس الحكم طولب بإحضاره بعد قيام الحجّة بالصفة و إن عرف القاضي العبد حكم بعلمه من دون الإحضار و إن أنكر وجود‌