دراسات في ولاية الفقيه وفقه الدولة الإسلامية - المنتظري، الشيخ حسين علي - الصفحة ٤١

المفتوحة عنوة التي هي ملك للمسلمين بما هم مسلمون، والأراضي الموقوفة على العناوين والجهات العامة بناء على كون الوقف ملكا، فلا فرق في بقاء الأرض بعد الخراب على ملك مالكها المعلوم وعدم انتقالها إلى الإمام بين ما إذا كان المالك شخصا معينا أو كان جهة وعنوانا، فأرض العراق مثلا لو عرضها الخراب تبقى على كونها ملكا للمسلمين ولا تصير بذلك من الأنفال؟ في المسألة وجهان بل قولان: قال في الجواهر: " ومن ذلك يعلم أن عمار المفتوحة عنوة لو مات بعد الفتح ليس من الأنفال في شيء لأن له مالكا معلوما وهو المسلمون، وإطلاق بعض الأصحاب والأخبار أن الموات له منزل على غيره قطعا. " [١] وفي مصباح الفقيه: " ولو ماتت عمارة المفتوحة عنوة فالظاهر أنه كالملك الخاص المملوك بالنواقل في عدم صيرورتها للإمام كما عن بعض التصريح به بل عن السرائر نفي الخلاف فيه. " [٢] أقول: ويمكن الخدشة في ذلك بأن المسألة لم تكن معنونة في كتب القدماء من أصحابنا حتى يفيد فيها الإجماع وعدم الخلاف، وما دلت على كون الأراضي المفتوحة عنوة مثلا للمسلمين لا إطلاق لها بحيث تدل على حكمها بعد خرابها، فلا يبقى إلا استصحاب ملكيتهم وهو لا يقاوم العمومات الواردة في المقام الدالة على أن كل أرض خربة تكون للإمام كما في صحيحة حفص وغيرها، ولو سلم اطلاق تلك الأدلة أيضا فالعموم اللفظي مقدم عليها، ويتفرع على هذا أن أراضي العراق مثلا لو خربت فأحياها أحد صارت له بمقتضى إذن الأئمة - عليهم السلام - في إحياء الموات وكونه للمحيي لا يترتب عليها أحكام الأراضي المفتوحة عنوة. هذا.
ولكن يمكن أن يقال: إن أحكام الشرع ليست جزافية، فلو فرض كون حيثية