البستان ملك به إن لم يوجد منه قصد التملك. وإن كان مما يفعله المتملك وغير المتملك كحفر البئر في الموات وزراعة قطعة من الموات اعتمادا على ماء السماء افتقر تحقق الملك إلى تحقق قصده فإن قصد أفاد الملك وإلا فإشكال ينشأ من أن المباحات هل تملك بشرط النية أم لا؟ وللشافعية وجهان. وما لا يكفي به للتملك كتسوية موضع النزول وتنقيته عن الحجارة لا تفيد التملك وإن قصده... " [١] أقول: ما ذكره أولا من القصد إلى الإحياء أراد به القصد إلى التملك كما يظهر مما بعده، ولعله ذكر اشتباها أو غلطا. والظاهر أن في كلامه خلطا بين مقام الثبوت ومقام الإثبات، إذ كلامنا في اشتراط القصد ثبوتا، وكلامه التشقيق في مقام الإثبات.
وإلى هذا الإشكال أشار في الدروس، قال في تعقيب كلامه السابق: " وكذا سائر المباحات كالاصطياد والاحتطاب والاحتشاش، فلو اتبع ظبيا يمتحن قوته فأثبت يده عليه لا بقصد التملك لم يملك، وإن اكتفينا بإثبات اليد ملك.
وربما فرق بين فعل لاتردد فيه كبناء الجدران في البرية والتسقيف مع البناء في البيت، وبين فعل محتمل كإصلاح الأرض للزراعة فإنه محتمل لغير ذلك كالنزول عليها وإجراء الخيل فيها فتعتبر النية بخلاف غير المحتمل، ويكون وزان ذينك كوزان صريح اللفظ وكنايته. يضعف بأن الاحتمال لا يندفع ونمنع استغناء الصريح عن النية. " [٢] وصاحب الجواهر مصر على عدم اشتراط القصد، قال: " لا دليل على اشتراط ذلك بل ظاهر الأدلة خلافه، والإجماع مظنة عدمه لا العكس، كما أن دعوى الانسباق من النصوص ولا أقل من الشك واضحة المنع وإن مال إليه في الرياض لذلك.
وعدم ملك الوكيل والأجير الخاص لا لعدم قصد تملكهما وقصد تملك غيرهما، بل

[١] التذكرة ٢ / ٤١٣.
[٢] الدروس / ٢٩٤.