ثم إن ظاهر التشبيه باللقطة في الرواية يقتضي جواز التملك بعد التعريف، ولم يذكره أحد في المسألة، وإنما يجب منع الغاصب مع إمكانه، وإلا سلمها إليه. وفي الضمان إشكال، والأقرب العدم.
* (ولو كانت) * الوديعة المغصوبة * (مختلطة بمال المودع ردها عليه إن لم يتميز) * إجماعا، كما في الغنية [١] وعن الحلي [٢]، ونسبه فخر الدين إلى الأصحاب كافة [٣]، ولولاه لكان الحكم على إطلاقه محل ريبة، لاستلزام الرد تسليط الغاصب على مال غيره بغير حق، وهو غير جائز أيضا.
والأوفق بالقواعد هو ما ذكره في المسالك من أن الأقوى رده على الحاكم مع إمكانه، ليقسمه ويرد على الغاصب ماله [٤]، ومع تعذره يحتمل قويا جواز تولي الودعي القسمة إن كان مثليا وقدر حق الغاصب معلوما، جمعا بين الحقين.
والقسمة هنا إجبارية، للضرورة تنزيلا للودعي منزلة المالك حيث قد تعلق بضمانه، وللحسبة.
ولو امتزج على وجه لا يعلم القدر أصلا ففيه إشكال. وحينئذ يتوجه ما أطلقه الأصحاب إن لم يمكن مدافعة الغاصب على وجه يمكن معه الاطلاع على الحق.
ويحتمل عدم جواز الرد مطلقا مع إمكانه إلى أن يعترف الغاصب بقدر معين أو يقاسم، لاستحالة ترجيح حقه على حق المغصوب منه، مع تعلق الودعي بالحقين.
* (وإذا) * اختلفا فادعى الودعي التلف وأنكره المالك، أو اتفقا عليه،

[١] الغنية: ٢٨٤.
[٢] السرائر ٢: ٤٣٦.
[٣] الإيضاح ٢: ١٢٢.
[٤] المسالك ٥: ١٠٠.