منية الطالب - النجفي الخوانساري، الشيخ موسى؛ تقرير بحث الميرزا النائيني - الصفحة ٦٢

والندم ليس رافعا له.
وكيف كان، لو كان مجبورا في الأخذ ولكنه أخذه لا بنية الرد فالأقوى كونه ضامنا، لأنه وإن كان مضطرا في الأخذ إلا أن رفع الاضطرار يتحقق بمجرد الأخذ، إلا أن يقال: لا دليل على وجوب التفصي عن الاكراه والاضطرار بالقصد، وعدمه.
نعم، لو أخذ بنية التملك فيكون ضامنا.
وأما لو لم يقصد التملك ولا الرد إلى المالك فلا موجب لضمانه، لأن إطلاق على اليد ممنوع في مثل هذا الأخذ.
وما أفاده شيخنا الأنصاري [١] قدس سره وتبعه السيد الطباطبائي في حاشيته [٢] على المكاسب: من أن أخذه بغير هذه النية تصرف لم يعلم رضا صاحبه به، لا يفيد لإثبات الضمان، لأن هذا التصرف بلحاظ كونه عن تقية وكره كالعدم.
وأما في الثاني: فحيث إنه قصد التملك من جهة جهله بكونه مال الغير فالأقوى فيه الضمان، وإن قصد بعد علمه بأنه مال الغير رده إلى مالكه، لأن مجرد النية لا يرفع الضمان، بل يتوقف رفع الضمان على الأداء أو ما بحكمه من إذن المالك في التصرف.
ويظهر من المسالك في المقام عدم الضمان، قال: لأنه مع الجهل يده يد أمانة، [٣] فبعد علمه به لو لم يقصد التملك لا موجب للضمان.
ويظهر منه التردد في الضمان أيضا، حيث قال: (لو استودعه الغاصب مالا مغصوبا فلو أخذه منه قهرا ففي الضمان نظر) [٤]. ولكنه لا يخفى ما في كلاميه:
أما في الأول: فلأن بمجرد الجهل لا يرتفع الضمان، سيما على القول بأن مجرد وصول مال الغير بيد غيره بلا إذن منه ولا إذن من الشارع موجب للضمان كما هو