الأخرى. وكونها تابعة لملك العين إنما هو لحكم شرعي تابع لصحة العقد، لا مما أقدم عليه العاقد بالمجانية، وإلا لاقتضى عدم الضمان في مورد الاستيفاء أيضا، لأن التسليط المجاني كما يرفع الضمان الناشئ عن اليد كذلك يرفع الضمان الناشئ عن الإتلاف.
وأما تحققه في مورد العلم بالفساد فتقريبه أن البائع حيث يعلم بفساد البيع فهو المقدم على استيلاء المشتري على المنافع مجانا.
وفيه أولا: أنه يلزم عدم الضمان في المستوفاة أيضا.
وثانيا: قد تقدم: أن العلم بالفساد لا ينافي البناء على الصحة تشريعا، والتسليط الرافع للضمان هو التسليط على مال نفس الآذن، لا التسليم وفاء بالمعاملة.
وثالثا: أنه لا نظر للمسلط في المقام إلى المنافع، لأنه لو كان متعلق العقد هو المنفعة بحيث كان الاستيلاء على العين من قبل المالك مقدميا لكان للبحث: عن أنه سلطه على المنافع مجانا مجال، فإن التسليط على المنافع لو كان على وجه التعويض فهو إجارة، ولو كان على وجه المجانية فهو عارية.
وأما لو كان العين ملحوظا استقلاليا لا مقدميا كما في محل البحث فلا مجال للبحث في تحقق الضمان وعدمه، لأنه لو تحقق التضمين فهو بيع، وإلا فهبة، فالتسليط على المنافع لا موضوع له في المقام حتى يبحث عن أنه مع العوض أو مجاني، فالحق هو الضمان مطلقا.
وعلى أي حال، لا ينبغي عد الأقوال في المسألة خمسة، فإن التوقف في الحكم مطلقا أو مع العلم بالفساد ليس قولا.
قوله قدس سره: (الرابع: إذا تلف المبيع فإن كان مثليا وجب مثله... إلى آخره).
لا إشكال في أن جميع ما يتعلق به الضمان الذي منه المقبوض بالعقد الفاسد إذا تلف، فإن كان مثليا وجب على الضامن مثله، وإن كان قيميا يجب عليه قيمته، إلا في المضمون بالعقد الصحيح فإن ضمانه بالمسمى على تفصيل تقدم.