الفاسد من جهتين:
الأولى: توهم أن الإذن المالكي الذي تتضمنه المعاملة كاف في رفع الحرمة، ولكنه ظهر جوابه سابقا، وهو أن الإذن الذي يرفع حرمة التصرف هو الإذن بتصرف القابض في ملك الآذن، والتسليط الذي يقع من المالك إنما هو من باب الوفاء بالمعاملة.
نعم، لو أغمض المالك عن المعاملة وأذن بالتصرف فهو يرفع الضمان والحرمة، ولكن المفروض عدمه.
ثم لا فرق في حرمة التصرف بين علم الدافع بالفساد وجهله به، لأن علمه بالفساد لا ينافي البناء على المعاملة تشريعا كما نرى حصوله من السارق والغاصب والمقامر، وليس الإذن من حيث البناء على المعاملة حيثية تعليلية، ومن الدواعي التي لا يوجب تخلفها تخلف أصل الإذن لأن عناوين العقود مختلفة، والبيع الفاسد مغاير للعارية أو الوديعة، فما بنى عليه العاقد هو البيع ولو مع علمه بالفساد، لا الوديعة، وإلا لم يكن وجه لضمانه.
الثانية: توهم أن حرمة التصرف فيما يضمن بصحيحه لا يلازم حرمته فيما لا يضمن بصحيحه كالهبة أو العارية الفاسدة، فإنه كما لا ضمان فكذلك لا حرمة أيضا، فإن رافع الضمان هو الرافع للحرمة، لأن تسليط المالك مجانا لو رفع الضمان فكذلك يرفع الحرمة، والتفكيك بينهما لا وجه له.
وفيه ما لا يخفى من عدم الملازمة بينهما، فإن عدم الضمان لو كان من جهة تأثير الهبة الفاسدة الملكية للمتهب لكان ملازما مع حلية تصرفه.
وأما لو كان من جهة التسليط المجاني الذي لا أثر له - إلا أن العين لو تلفت بلا تعد وتفريط لا يضمنها المتهب - فلا يوجب جواز التصرف.
وبعبارة أخرى: مع فرض بقاء العين في ملك الواهب يدخل إمساك المتهب في تصرف مال الغير الذي يحرم بمقتضى التوقيع الشريف (ولا يحل)، وعموم (على اليد).