منية الطالب - النجفي الخوانساري، الشيخ موسى؛ تقرير بحث الميرزا النائيني - الصفحة ١٣١

فلا يقال: إنهما أقدما على الضمان بالمسمى ولم يترتب عليه ولم يقدما على الضمان بالمثل أو القيمة فكيف يترتبان عليه؟
لأنه لا أثر لإقدامهما على المسمى إذا كان ملغى عند الشارع، لاختلال شروط العقد. وسيجئ في قاعدة (ما يضمن) أن منشأ الضمان بالمثل أو القيمة إنما هو قاعدة اليد، لا الأقدام على الضمان حتى يقال: إنهما أقدما على الضمان بالمسمى لا الضمان الواقعي.
وما يظهر من الشيخ [١] والمسالك [٢] من كون منشأ الضمان هو الاقدام فسيجئ أن تمسكهما بقاعدة الأقدام إنما هو لإثبات عدم تحقق الرافع للضمان وهو الأقدام على المجانية، فحاصل كلامهما أن منشأ الضمان في العقد الفاسد هو قاعدة اليد مع عدم قصد التبرع.
وأما الثاني: فلأن الشرط الفاسد لو كان غير موجب للأثر حتى الخيار لكان النقض واردا، وصح أن يقال: إنهما لم يقصدا المعاملة إلا مقرونة به فكيف تصح مع عدم اقترانها به؟
وأما بناء على المختار من صحتها مع الخيار فلا يرد النقض أصلا، لأن منشأ صحة المعاملة عدم كونها مقيدة بحيث ينتفي القصد بانتفاء القيد. وأما الخيار فالالتزام العقدي حيث إنه مرتبط بالالتزام الشرطي فتخلفه يوجب الخيار.
وبالجملة: لو قيل: إن الشرط موجب لكون المنشأ أمرا خاصا فمقتضاه أن فساده يوجب فساد العقد، وأما لو كان هناك التزام في التزام - أي التزام مرتبط بالتزام آخر - ففساد أحدهما لا يوجب إلا الخيار.
وعلى أي حال، القائل بالصحة: إما مع الخيار أو بدونه لا يلتزم بأن القصد الخاص منشأ للعقد المشروط حتى يرد النقض عليه بأنه تخلف العقد عن القصد.