منية الطالب - النجفي الخوانساري، الشيخ موسى؛ تقرير بحث الميرزا النائيني - الصفحة ٣٢٥

لعدم فوت معظم الانتفاعات.
وأما الرابع: فهو مورد البحث في ثبوت بدل الحيلولة وعدمه، وعلى أي حال بدل الحيلولة لا يقتضي دخول المبدل في ملك الضامن، فإنه غرامة عن المبدل، لأنه عوض عنه.
فتفصيل المصنف بين غرامة الحيوان بالوطئ وسائر الغرامات - حيث اختار دخول الحيوان في ملك الغارم دون غيره - لا وجه له، لأن وجوب الغرامة لو اقتضى ملكية المتدارك من باب عدم إمكان الجمع بين العوض والمعوض لاقتضى في الجميع، ولو لم يقتض ذلك لا يقتضي في الجميع.
وتوهم أنه إذا خرج الحيوان عن ملك المالك فلا بد أن يدخل في ملك الغارم وإلا يبقى الملك بلا مالك، فاسد.
أما أولا: فلأنه لا موجب لخروجه عن ملك المالك، فإن الغرامة ليست عوضا حتى يقتضي دخولها في ملك المضمون له خروج العين التي وجب على الضامن غرامتها عن ملكه.
وأما ثانيا: فلأن خروجها عن ملكه لا يقتضي دخولها في ملك الغارم، لإمكان دخولها في بيت المال، إلا أن يقال: إن تفصيل المصنف مستفاد من نفس الرواية الدالة على غرامة الحيوان فإن قوله عليه السلام: (يغرم ثمنه) [١] ظاهر في أن الحيوان بالوطئ يدخل في ملك الواطئ، فإن التعبير بالثمن إنما هو لبيان ذلك.
وأما أقسام التعذر فأصولها أربعة:
الأول: أن يكون لسرقة المال المضمون مع معرفة السارق، أو لأباق العبد، وحاصله: ما تمكن الضامن من رده ذاتا، وإنما تعذر لعارض خارجي.
الثاني: أن يكون لعدم التمكن خارجا كالرطوبة الباقية على أعضاء الوضوء.
الثالث: أن يكون لخروج المال بالرد عن المالية كالخيط المغصوب الذي