يكون المثل قيميا أم لا؟ فلا أصل.
الثاني: هل التعذر موجب لانقلاب المثل أو العين إلى القيمة، أو يبقى في الذمة إلى حين مطالبة المالك، أو إلى رد الضامن؟ وجهان، والأقوى عدم الانقلاب، فإن مجرد عدم وجود المثل لا يوجب أن ينتقل إلى القيمة، والحكم كذلك في باب السلم والقرض، فليس للضامن إلزام المالك بأخذ القيمة.
ولا يقال: ما لا يمكن أداؤه لا يمكن أن يثبت في الذمة، ولذا تسقط الخصوصية العينية بتلف العين، وينتقل ما في الذمة إلى المثل أو القيمة.
لأنا نقول: فرق بين تلف العين وإعواز المثل من جهتين:
الأولى: أن الخصوصية العينية لا يمكن أن تدخل في الذمة، بل الصفات والكليات قابلة لأن تدخل في الذمة.
نعم، الشخص يدخل تحت العهدة بمعنى أنه ما دام موجودا فعلى الضامن رده، فدليل اليد يقتضي ضمان الجامع بين العين والبدل، فإن أداء المضمون إنما هو بأداء الأعم من أداء شخصه وبدله، فسقوط العين عن الذمة تكليفا ووضعا لا يقتضي سقوط المثل في المثلي المتعذر مثله كذلك، فإن الصفات كالكلي قابلة لأن تبقى في ذمة الضامن.
والثانية: أن حكم تعذر المثل حكم تعذر العين، لا حكم تلفها، فإنه لو تعذر العين لا ينتقل في العهدة إلى القيمة، بل تبقى نفس العين في العهدة، وإنما يجب على الضامن بدل الحيلولة عند مطالبة المالك.
ففي المقام أيضا لا وجه لسقوط ضمان المثل، غاية الأمر أنه يقع نزاع آخر، وهو: أنه هل للمالك المطالبة بالقيمة بإلقاء خصوصية المثلية أم لا؟ وجهان، والأقوى جواز إلقاء الخصوصية، لأن الحق للمالك، وصبره إلى وجود المثل ضرر عليه، بل له الاكتفاء بالقيمة أيضا وإن لم يكن ضررا عليه، فإن مالية ماله وقيمة ملكه مما يمكنه المطالبة من الضامن، فإذا اكتفي بالقيمة بدل ماله فليس للضامن الامتناع منه.