منية الطالب - النجفي الخوانساري، الشيخ موسى؛ تقرير بحث الميرزا النائيني - الصفحة ٣٢٩

تقييد التعذر بمورد اليأس أو إطلاقه، لأن اليأس من الحصول قد لا يوجب سقوط التكليف، لعدم كونه متعذرا عقلا، كما أن العلم بوجدانه فيما بعد أو رجاء وجدانه قد يوجب سقوط التكليف فعلا، لكونه متعذر الحصول عقلا في هذه الحال: إما للمنع الشرعي الذي هو كالامتناع العقلي كما في اللوح الذي يوجب نزعه تلف النفس المحترمة أو مال غير الغاصب، وإما للمنع الخارجي التكويني، فكل من مورد اليأس والعلم قابل لتقسيمه إلى التعذر العقلي والعرفي. كما أن طول الزمان وقصره أيضا قابل لتقسيمه إليهما وإلى اليأس والعلم.
فما أورده السيد قدس سره في حاشيته بعد قول المصنف: ثم الظاهر عدم اعتبار التعذر المسقط للتكليف بقوله: لا يخفى أن هذا ليس مطلبا آخر، بل هو نفس الوجه الأخير الذي أيده بأن فيه جمعا بين الحقين. كما أن تعبير البعض بالتعذر هو نفس الوجه الأول وهو اليأس من الوصول فلا وجه للتكرار [١] غير وارد، فتدبر.
وكيف كان، لو قلنا: بأن المالك يستحق المطالبة بالبدل من الضامن بمجرد أخذ المبدل غاية الأمر أنه مشروط بالتلف أو التعذر فلا فرق بين أقسام التعذر إلا أن يكون زمانه قصيرا جدا.
الأمر الرابع: في الأحكام المتفرعة عليه بعد ثبوته، وهي في ضمن مسائل:
الأولى: هل البدل ملك للمالك أو مباح له؟ وجهان، والأقوى كونه ملكا له، لأنه لو ثبت للمالك حق في أخذه البدل فهو ملك له، ولو لم يثبت فلا يباح له أيضا، والالتزام بالإباحة حتى لا يجتمع العوض والمعوض في ملك المالك لا موجب له، لأنه يمكن أولا: الالتزام بكون العين المتعذر ردها ملكا للضامن، كما اختار ذلك صاحب الجواهر [٢] قدس سره في بعض أقسام التعذر كالخيط الذي برده يتلف، (أو تلف) المخيط، والرطوبة الباقية على أعضاء الوضوء. واختار ذلك