منية الطالب - النجفي الخوانساري، الشيخ موسى؛ تقرير بحث الميرزا النائيني - الصفحة ٣٢٣

معناه إلحاق القيمة السوقية بسائر الصفات، فاعتبار تلف العين فيه مشكل.
الثالث: لو تعذر الوصول إلى العين فهل حكمه حكم التلف؟ قولان، المشهور ذلك.
وتبعهم المصنف قدس سره، فقال: ثم إن في حكم تلف العين في جميع ما ذكر من ضمان المثل أو القيمة حكم تعذر الوصول إليه وإن لم يهلك، كما لو سرق أو غرق. [١] لا يخفى أنه يسمى هذا الضمان ببدل الحيلولة، وتوضيح ذلك يتوقف على بيان أمور:
الأول: في تنقيح مورده، وهو على ما يستفاد من كلمات الأعلام صرف التعذر لا التلف وما بحكمه، كما إذا خرج المال عن المالية شرعا، أو سرق ولم يعرف السارق بحيث لا يتمكن من رده إلى مالكه عادة، ونحو ذلك مما يعد تالفا عرفا كما في الغرق ونحوه، فإن في هذه الموارد لا يضمن إلا قيمة المال أو مثله، لا بدل الحيلولة.
نعم، في بعض الموارد يشك أنه من مصاديق التعذر أو التلف، كما لو غرق ولم يحصل اليأس من الوصول إليه، فالأولى تأسيس الأصل في المسألة، ثم بيان موارد الغرامات التي يكون التعذر منها، ثم بيان أقسام التعذر.
أما الأصل في المسألة فقد يقال: إن مقتضى قوله صلى الله عليه وآله: (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) [٢] أن يكون المال بجميع خصوصياته الشخصية المثلية والصفات المالية والسلطنة عليه في عهدة الضامن بمجرد وضع اليد عليه، خرج منه صورة رد العين إجماعا، فيبقى الباقي فيشمل صورة التلف وما بحكمه، وصورة التعذر بأقسامه، لأنه لو كان المال بماليته وخصوصياته في عهدة الغاصب مشروطا بعدم رده فإذا لم يكن رد عينه فللمالك مطالبة بدله، سواء أصدق التلف أو التعذر أم لم يصدق، خرج المال عن القيمة أم لم يخرج، كان التعذر عقليا أم عرفيا، كان زمانه قصيرا أم طويلا، حصل اليأس من العين أم لم يحصل.