عن العهدة في العقد الفاسد أيضا بأداء المسمى حتى لا يلزم التفكيك بين لفظي الضمان في قولهم: [ما] [١] يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، لما عرفت من عدم لزوم الاختلاف. ومع أن كيفية الخروج عن العهدة خارج عن حقيقة الضمان فلو التزمنا بأن كيفيته في العقد الصحيح بأداء المسمى وفي الفاسد بأداء المثل أو القيمة فلا يلزم تفكيك في معنى الضمان.
ثم لا يخفى ما في كلام المصنف [٢] في رد من توهم: أن الضمان في الفاسد أيضا بالمسمى بأن احتماله ضعيف، لأن ضمانه المسمى يخرجه من فرض الفساد، إذ يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كل من العوضين على ملك مالكه، وإن كان عند تلف أحدهما يتعين الآخر للعوضية نظير المعاطاة على القول بالإباحة... إلى آخره، فإن الجمع بين الفساد وتعيين المسمى للعوضية جمع بين المتناقضين، وتعين العوض المسمى في المعاطاة ليس مع فرض فسادها، لأنه لا يعقل مع عدم تعلق الجعل الشرعي بكون المسمى عوضا وحكمه بفساده أن يكون عوضا، بل تعينه للعوضية في المعاطاة إنما هو مع فرض صحتها، غاية الأمر أنها لا تفيد التمليك الذي قصده المتعاطيان ابتداء، بل إما تفيد الإباحة أو التسليط أو التمليك بشرط تحقق أحد الملزمات. وعلى أي حال تصح المعاطاة، لا أنها تفسد، ومع ذلك يتعين المسمى للعوضية، فقياس العقد الفاسد على المعاطاة على القول بالإباحة قياس مع الفارق.
قوله قدس سره: (ثم العموم في العقود ليس باعتبار خصوص الأنواع... إلى آخره).
لا يخفى أن بعضهم عبر عن هذه القاعدة. بقوله: كل عقد يضمن بصحيحه...
إلى آخره. وبعضهم عبر عنها بقوله: ما يضمن بصحيحه... إلى آخره. وعلى أي حال، المقصود واحد، فإن المراد من العقد ليس خصوص ما لم يكن فيه شائبة الايقاع، بل يشمل كل ما فيه تضمين وتعهد، فمعناه: أن كل ما صدر على وجه

[١] ما بين المعقوفتين أضفناه لاقتضاء سياق العبارة.
[٢] المكاسب: كتاب البيع ص ١٠٢ س ٧.