دون تعهد من الضامن - كما في ضمان المغصوب إما لما استظهرناه منه من مناسبة الحكم والموضوع، وإما للتخصيص كما يدل عليه صحيحة أبي ولاد الآتية [١] - فكذلك لا يشمل الضمان الجعلي الذي لم يمضه الشارع كما في المقبوض بالعقد الفاسد، لأن الشارع إذا ألغى هذا التعهد من الضامن فوجوده كعدمه، فإن الألفاظ وإن لم توضع للمعاني الصحيحة إلا أنها لما كانت للمعاني الواقعية فلا تشمل ما كان وجوده كعدمه، فإن الشارع إذا أخرج هذا الفرد من الضمان من المفهوم النفس الأمري وخطأ العرف في تطبيق المفهوم على هذا المصداق فلا وجه لأن تكون المنافع بإزاء الضمان، فلا بد من أن يرجع بالأخرة إلى قاعدة اليد. والحكم بأن منافع العين المغصوبة للغاصب كما أفتى به أبو حنيفة. [٢] فابن حمزة قدس سره في النتيجة موافق له، فإذا فسد هذان الاحتمالان - وهو تملك الخراج في الغصب، والمقبوض بالعقد الفاسد - انحصر في التعهد المصدري الذي أمضاه الشارع، وهذا أيضا يحتمل وجهين:
الأول: أن يكون كل من تعهد لشئ مالكا لمنافعه وخواصه، أي مالكا لما يستخرج منه مع بقائه كمنافع الدار ونحوها، ومالكا لما يستخرج منه مع تلفه:
كخواص العقاقير ونحو ذلك، ومقتضى ذلك أن تكون منافع المبيع للبائع لو اشترط ضمانه عليه بعد قبض المشتري. وكذا لو أعاره بشرط الضمان تكون منافعه ملكا للمستعير، وكذا في عارية الذهب والفضة.
والثاني: أن يكون منشأ ضمان العين والداعي عليه هو تملك المنافع، فينحصر في باب البيع ونحوه.
وإذا احتمل كل منهما تسقط الرواية عن الاستدلال بها، ولا تكون دليلا لتملك البائع منافع البيع وتملك المستعير منفعة العين المعارة في مورد شرط الضمان، بل ظاهرها هو المعنى الأخير بقرينة الباء الظاهرة: إما في السببية أو المقابلة، ومقتضاهما أن تكون السببية والمقابلة من الطرفين، أي تملك المنافع صار داعيا

[١] تقدمت في الصفحة: ٢٣١ - ٢٣٢ وستأتي في الصفحة: ٢٨٠.
[٢] تقدم في الصفحة: ٢٣١.