منية الطالب - النجفي الخوانساري، الشيخ موسى؛ تقرير بحث الميرزا النائيني - الصفحة ٢٨١

بعدمه، لا سيما مع علم الدافع بالفساد. وثالثة توقف في حكم المسألة. ورابعة قوى الضمان تبعا للعلامة، حيث اختاره في التذكرة [١] ناسبا له إلى علمائنا أجمع، والسرائر [٢] لدعواه الاتفاق عليه.
فأورد عليه السيد الطباطبائي قدس سره في الحاشية بأنه لو فرضنا عدم تمامية الأدلة الدالة على الضمان فلا وجه للقول به اعتمادا على هذين الإجماعين المنقولين [٣].
ولكنه لا يخفى أن اختياره الضمان أخيرا ليس لاعتماده على الاجماع المنقول، مع أنه قدس سره منكر لحجيته في الأصول، بل اعتمد على نقل الاجماع من جهة كشف اتفاق الأعلام على شمول قاعدة اليد والاحترام للمنافع.
وكيف كان، الكلام في المنفعة الفائتة تحت اليد يقع في مقامين:
الأول: في إثبات مقتضى الضمان وعدمه.
والثاني: في تحقق رافعه وعدمه.
أما ثبوت المقتضى فيكفي له عموم (على اليد ما أخذت)، والمنع عن صدق الأخذ بالنسبة إلى المنافع لا وجه له، لأن أخذها هو قبضها، وقبضها يتحقق بقبض العين فهي مأخوذة بتبع أخذ العين، وليس الأخذ بمعنى القبض باليد، بل بمعنى الاستيلاء، والتفكيك بين الأخذ والقبض لا وجه له.
نعم، قد يكفي التخلية في القبض، ولكن لا بمعنى أنها قبض حقيقة، بل بمعنى أنها هو حكما، وعلى فرض كونها قبضا فهي أخذ أيضا.
وأما الرافع فتارة يتكلم مطلقا، وأخرى في مورد العلم بالفساد.
أما تحققه مطلقا فمدركه ما لا يضمن بصحيحه، وفيه: أن القاعدة أصلا وعكسا تجري في مصب العقد، والمنافع خارجة عنه، فيرجع فيها إلى القواعد