منية الطالب - النجفي الخوانساري، الشيخ موسى؛ تقرير بحث الميرزا النائيني - الصفحة ١٣٨

الشيخ الكبير ناظر إلى مخالفته للقواعد، لا مخالفته للسيرة.
وأما الإشكال فلأن الجواب على كلا الاحتمالين لا يستقيم.
أما على الأول: فلأن مجرد كون السيرة دليلا على التعلق لا يرفع الإشكال، لأن أصل الإشكال هو أنه لا يمكن أن يكون في المعاطاة وغيرها فرق.
فجوابه: بأن في المعاطاة قامت السيرة بتعلق هذه الأمور بما لا يكون ملكا لا يستقيم، لأن حاصل إشكاله: أنه لو قيل بتعلق هذه الأمور بما ليس ملكا فلا بد من الالتزام به مطلقا، ولو قيل بعدم تعلقها به فيقال: بأن السيرة قائمة على التعلق، فلا مناص عن الالتزام بإفادة المتعاطي الملك حتى لا يكون فرق بين موارد الأملاك.
وأما على الثاني: فلأنه إقرار بالإشكال، لأنه التزام بتعلق هذه الأمور بما لا يكون ملكا، وهذا فقه جديد.
ونحن نقول: لا يرد الإشكال إلا في ثلاثة موارد، وهي تعلق الخمس والزكاة، وحق الشفعة بما لا يكون ملكا، فإن الظاهر من أدلتها اعتبار الملكية.
ويظهر من صاحب الكفاية [١] أنه لا يعتبر في تعلق حق الشفعة بما بيع بالمعاطاة أن تكون مفيدة للملكية، لأن الشفعة تتعلق ببيع أحد الشريكين شقصه، سواء باعه على نحو يفيد الملكية أو لا، فالشريك الذي يملك الشقص الآخر له الأخذ بما أباحه شريكه لغيره بالعوض المسمى. ولا يخفى صحة ما أفاده، بناء على أن يكون نظر الشيخ الكبير إلى هذه الصورة.
وأما لو كان دار مشتركة بين من كان نصفها ملكا له ومن كان نصفها مباحا له فباع مالك النصف من غير شريكه فهل يمكن الالتزام بأن للشريك الذي كان نصفها مباحا له الأخذ بالشفعة؟ فتأمل.
وأما الموارد الباقية: فتعلقها بما في يد أحد المتعاطيين لا يكشف عن