وفيه: ان القاعدة وان ذكرت في بعض الاحاديث [١] واستند إليها المشهور في موارد الضمان، ولكنها ضعيفة السند وغير منجبرة بشئ، كما سيأتي التعرض لها في المقبوض بالعقد الفاسد. وقد يتمسك للضمان بقاعدة الاتلاف: من أتلف مال الغير فهو له ضامن، ولكنه واضح الفساد، لاختصاص موردها بالاموال فلا تشمل غيرها. نعم لو انفصلت كلمة: ما عن: اللام واريد من الاول الموصول ومن الثاني حرف الجر بحيث تكون العبارة هكذا: من اتلف ما للغير - الخ، لشملت هذه القاعدة صورة الاتلاف وغيره الا أنه بعيد جدا، على أن القاعدة المذكورة متصيدة وليست بمتن رواية. وكيف كان فموردها خصوص الاتلاف فلا تدل على الضمان عند عدمه، فلا دليل على الضمان الا السيرة كما عرفت. قوله: خلافا للتذكرة [٢]، فلم يوجب شيئا كغير المثلي. أقول: ضعفه بعضهم [٣] بأن اللازم حينئذ عدم الغرامة فيما لو غصب صبرة تدريجا.

[١] عن سمرة بن جندب قال: قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): على اليد ما اخذت حتى تؤدي - الحديث (كنز العمال للمتقي الهندي ٥: ٢٥٢، ومسند احمد ٥: ٨، وسنن أبي داود السجستاني ٣: ٢٩٦، وسنن البيهقي ٦: ٩٠، ونيل الاوتار للشوكاني ٥: ٢٥٢). وفي شرح النهج لابن أبي الحديد: ان سمرة هو الذي كان يحرض الناس لحرب الحسين (عليه السلام)، وكان نائبا عن ابن زياد في البصرة عند مجيئه الى الكوفة، وهو صاحب النخلة في بستان الانصاري، ومن المنحرفين عن امير المؤمنين (عليه السلام) (شرح النهج لابن أبي الحديد ١: ٣٦٣).
[٢] التذكرة ١: ٤٦٥.
[٣] قاله المحقق الثاني في جامع المقاصد ٤: ٩٠.