شيئا بل يجعل في يد امين أو في يد الورثة مع التضمين ان رأى الحاكم ذلك صلاحا ويطالب المستحق بابراء ذمته لأنه قد يهلك التركة فلا يجد مرجعا إذا غرم وقال بعض الشافعية ليس للضامن هذه المطالبة وليس بجيد لان الميت عليه دين قطعا لم تبرأ ذمته منه بالكلية اقصى ما في الباب ان المال انتقل من ذمته إلى ذمة الضامن بالنسبة إلى المضمون له لا مطلقا والديون على الميت تحل قطعا بلا خلاف وليس للمضمون له المطالبة بهذا الدين من التركة عندنا على ما تقدم فيبقى المطالب الضامن خاصة لكن القبض على ما صورناه ولو مات الضامن حل عليه الدين فان أخذ المستحق المال من تركة الضامن لم يكن لورثته الرجوع على المضمون عنه قبل حلول الأجل وقال زفر انهم يرجعون عليه لأنه هو أدخلهم في ذلك مع علمه انه يحل بموته وهو غلط لان الدين مؤجل على المضمون عنه فلا يجوز مطالبته به قبل الاجل ولم يدخله في الحال بل في المؤجل وحلوله بموته بسبب من جهته فهو كما لو قضى قبل الاجل وقال بعض الشافعية لا يحل على الضامن ما لم يحل على الأصيل النظر الثاني في مطالبة الضامن مسألة إذا ضمن الضامن دينا على رجل من اخر لم يثبت للضامن حق على الأصيل الذي هو المضمون عنه إذا كان قد تبرع بالضمان وضمن بغير سؤال المضمون عنه لأنه لم يدخله في الضمان وليس للضامن متبرعا مطالبة المضمون عنه بتخليصه من الضمان بل يؤد المال ولا يرجع به على أحد وان لم يكن متبرعا بالضمان وضمن بسؤال المضمون عنه فهل يثبت للضامن حق عليه ويوجب علقة بينهما للشافعية وجهان أحدهما انه يثبت لأنه اشتغلت ذمته بالحق كما إذا (لما) ضمن فليثبت له عوضه على الأصيل والثاني لا يثبت لأنه لا يفوت عليه قبل الغرم شئ فلا يثبت له شئ الا بالغرم إذا عرفت هذا فإن كان المضمون له يطالب الضامن بأداء المال فهل للضامن مطالبة الأصيل بتخليصه قال أكثر الشافعية نعم كما أنه يغرم إذا غرم وقال القفال لا يملك مطالبته به وهو الأقوى عندي إذا الضامن انما يرجع بما أدى فقبل الأداء لا يستحق الرجوع فلا يستحق المطالبة وإن كان المضمون له لم يطالب الضامن فهل للضامن ان يطالب المضمون عنه بالتخليص للشافعية وجهان أحدهما نعم كما لو استعار عينا ليرهنها ورهنها فان للمالك المطالبة بالفك ولان عليه ضررا في بقائه لأنه قد يتلف مال المضمون عنه فلا يمكنه الرجوع عليه وأصحهما عندهم انه ليس له المطالبة لأنه لم يغرم شيئا ولا توجهت عليه مطالبة والضمان تعلق بذمته وذلك لا يبطل شيئا من منافعه فإذا لم يطالب لم يطالب بخلاف الرهن فان الرهن محبوس بالدين وفيه ضرر ظاهر ومعنى التخليص ان يؤدي دين المضمون له ليبرء ببرائة الضامن قال ابن شريح إذا قلنا ليس له مطالبته بتخليصه فللضامن أن يقول للمضمون له إما ان تطالبني بحقك أو تبرئني مسألة إذا ضمن بسؤاله كان له الرجوع إذا غرم وليس له الرجوع قبل الغرم وللشافعية في أنه هل يمكن الضامن من تغريم الأصيل قبل ان يغرم وجهان بناء على الأصل المذكور ان أثبتنا له حقا على الأصيل بمجرد الضمان فله أخذه والا فلا إذا ثبت هذا فان أخذ الضامن من المضمون عنه عوضا عما يقضي به دين الأصيل قبل ان يغرم الأقرب انه لا يملكه لجواز السقوط بالابراء فيكون للأصيل وللشافعية وجهان بناء على الأصل السابق ولو دفعه الأصيل ابتداء من غير خبر ومطالبة فان الضامن لا يملكه كما قلناه أولا فعليه رده وليس له التصرف فيه ولو هلك عنده ضمن كالمقبوض بالشراء الفاسد على اشكال وهو أحد قولي الشافعي وفي الأخر يملكه فله التصرف فيه كالفقير إذا أخذ الزكاة المعجلة لكن لا يستقر ملكه الا بالغرم حتى لو أبرأه المستحق كان عليه رد ما أخذ كرد الزكاة المعجلة إذا هلك المال قبل الحلول فلو دفعه إليه وقال اقض به ما ضمنت عني فهو وكيل الأصيل والمال أمانة في يده مسألة لا يجوز للضامن حبس الأصيل لو حبس المضمون له الضامن وهو أصح قولي الشافعي والثاني وبه قال أبو حنيفة للضامن حبس المضمون عنه بناء على اثبات العلاقة بين الضامن والأصيل وليس بجيد ولو أبرأ الضامن الأصيل عما سيغرم لا يصح الابراء لأنه أبرأ مما لم يجب وعما يتجدد والابراء اسقاط لم يستلزم الثبوت قبل الابراء وقال الشافعي ان أثبتنا العلاقة بين الضامن والمضمون عنه في الحال صح الابراء والا خرج على الابراء عما لم يجب ووجد سبب وجوبه ولو صالح الضامن الأصيل عن العشرة التي سيغرمها على خمسة لم يصح وقالت الشافعية ان أثبتنا العلاقة في الحال صح الصلح كأنه اخذ عوض بعض الحق وابراء عن الباقي والا لم يصح ولو ضمن ضامن عن الأصيل للضامن بما ضمن احتمل صحة الضمان لان حق الضامن وان لم يكن ثابتا الا ان سبب ثبوته موجود وبطلانه ولو رهن الأصيل عند الضامن شيئا بما ضمن ففي الصحة اشكال والمنع في هذه المسائل كلها عند الشافعية أصح الوجهين ولو شرط في ابتداء الضمان ان يعطيه الأصيل ضامنا ففي صحة الشرط للشافعية وجهان ان صح فان أدى الضامن وأعطاه ضامنا فذاك والا فله فسخ الضمان وان فسد فسد به الضمان على أصح الوجهين النظر الثالث في الرجوع مسألة من كان عليه دين فأداه غيره عنه تبرعا بغير اذنه من غير ضمان لم يكن له الرجوع به لأنه متبرع بفعله بخلاف ما لو (أوجر)؟ طعامه المضطر فإنه يرجع عليه وان لم يأذن المضطر لأنه ليس متبرعا بذلك بل يجب عليه اطعام المضطر استبقاء لمهجته ويخالف الهبة فان في اقتضائها الثواب خلافا يأتي لان الهبة متعلقة باختيار المتهب ولا اختيار للمديون هنا وبه قال الشافعي وقال مالك انه يثبت له الرجوع الا إذا أدى العدو دين العدو فإنه يتخذه ذريعة إلى ايذائه بالمطالبة وان أداه بإذن المديون فان شرط الرجوع ثبت الرجوع وان لم يجر شرط الرجوع بينهما ففي الرجوع اشكال ينشأ من أنه لم يوجد منه سوى الاذن في الأداء وذلك لا يستلزم الرجوع إذ ليس من ضرورة الأداء الرجوع لانتفاء الدلالات الثلاث في الأداء على الرجوع ومن أن العادة قاضية في المعاملات بان الرجوع تابع للاذن في الأداء والدافع جرى في ذلك على قانون العادات والثاني أصح وجهي الشافعية فان بعض الشافعية يقرب هذا الخلاف من الخلاف في أن الهبة المطلقة هل يقتضي الثواب ويرتبه عليه والحكم بالرجوع أولى من الحكم بالثواب ثم لان الهبة مصرحة بالتبرع والأداء بخلافه ولان الواهب مبتدي بالتبرع والأداء ههنا مسبوق بالاستدعاء الذي هو كالقرينة المشعرة بالرجوع وأيضا في الهبة قول فارق بين ان يكون الواهب ممن يطمع مثله في ثواب المتهب أو لا يكون فخرج وجه ثالث للشافعية مثله هنا مسألة إذا كان عليه دين فضمنه ضامن عنه ويؤدي المال عنه إلى المضمون له فأقسامه أربعة آ: ان يضمن بإذن الأصيل ويؤدي باذنه ب: ان يضمن متبرعا من غير سؤال ويؤدي كذلك ج: ان يضمن متبرعا ويؤدي بسؤال د:
ان يضمن بسؤال ويؤدي متبرعا فالأول يرجع الضامن فيه على المضمون عنه سواء قال له المضمون عنه اضمن عني أو أد عني أو اطلق وقال اضمن وأد عند علمائنا أجمع وبه قال الشافعي ومالك واحمد وأبو يوسف لأنه صرف ماله إلى منفعته بأمره فأشبه ما لو قال اعلف دابتي فعلفها ولأنه ضمن باذنه فأشبه ما إذا كان مخالطا له أو قال اضمن عني وقال أبو حنيفة ومحمد انما يرجع إذا قال اضمن عني وأد عني ولو لم يقل أد عني لم يرجع الا ان يكون مخالطا له يستقرض منه ويودع عنده أو يكون مخالطا له بشركة أو زوجية ونحوهما لأنه إذا قال اضمن عنى وأد عنى كان قوله هذا اقرارا منه بالحق وإذا اطلق ذلك صار كأنه قال هب لي هذا أو تطوع علي به وإذا كان مخالطا له رجع استحسانه لأنه قد يأمر مخالطه بالنقل عنه وليس بصحيح لأنه أذا امره بالضمان لا يكون إلا لما هو عليه لان امره انما يكون بذلك وأمره بالنقل بعد ذلك ينصرف إلى ما ضمنه بدليل المخالطة له فيجب عليه أداء ما أدى عنه كما لو صرح به وليس هذا أمرا بالهبة هذا إذا عرف من الاطلاق إرادة الضمان عنه ولم يعرف ذلك ولا وجد قرينة تدل عليه فالوجه

(٩٤)