العظيم. ط: لو وجد بنائه أو خشبه أو مجرى مائة في ملك غيره أو سطحه ولم يعلم السبب احتمل تقديم قول مالك الأرض والحايط في عدم الاستحقاق وقال بعض العامة يقدم قول صاحب البناء والخشبة والمسيل لأن الظاهر أنه حق له فجرى اليد الثابتة ولو اختلفا في ذلك هل هو بحق أو عدوان فالقول قول صاحب البناء والخشبة والمسيل لأن الظاهر معه ولو زال الحايط أو السطح ثم عاد فله اعادته لأن الظاهر أن هذا الوضع بحق من صلح أو غيره وفيه نظر. ي: لا يجوز بيع حق الهواء ولا مسيل الماء ولا الاستطراق خلافا للشافعية في الأخيرين وفرق بعضهم بين بيع حق البناء بان بيع حق الهواء اعتياض عن مجرد الهواء وحق البناء يتعلق بعين الموضع المبني عليه حتى لو صالحه عن وضع الجذوع المشرعة على جداره يصح ولهذا يجوز اجارة الملك للبناء اجماعا ولا يجوز اجازة الهواء وكل حق يتعلق بعين كمجرى الماء والممر فهو كحق البناء وبالجملة الحقوق المتعلقة بالأعيان لما كانت عندهم مقصورة على التأبيد ألحقت بالأعيان حتى استغنى العقد الوارد عليها عن؟؟ وهو عندنا باطل. مسألة لو خرجت أغصان شجرة الجار إلى هواء داره المختصة به أو المشتركة بينهما أو على هواء جدار له أو بينهما أو على بناء أو على نفس الجدار كان له المطالبة بإزالة الأغصان عن هواء الدار فإن لم يفعل مالك الشجرة من الإزالة لم يجبر لأنه من غير فعله فلم يجبر على ازالته كما إذا لم يكن ملكا له وان تلف بها شئ لم يضمنه لذلك ويحتمل الزامه كما إذا مال حايطه وعلى التقديرين إذا امتنع فله تحويلها عن ملكه فإن لم يمكن عطفها عنه كان له قطعها ولا يحتاج فيه إلى اذن القاضي لأنه عدوان عليه فكان له ازالته عنه وان لم يأذن القاضي وهو أقوى وجهي الشافعية فان صالحه مالك الشجرة على الابقاء على الجدار بعوض صح مع تقدير الزيادة أو انتهائها وتعيين المدة وكذا له ان يصالحه على الابقاء في الهواء عندنا خلافا للشافعية فإنهم قالوا إن صالحه على الابقاء من غير أن يستند الغصن إلى شئ ء لم يجز لأنه اعتياض عن مجرد الهواء وان استند إلى جدار فإن كان بعد الجفاف جاز وإن كان رطبا لم يجز لأنه يزيد ولا يعرف قدر ثقله وضرره وجوزه بعضهم لان ما ينمو يكون تابعا تذنيبان أ: لو سرت عروق الشجرة إلى ارض الجار كان حكمها حكم سريان الأغصان من جواز عطفها فان تعذر قطعها لأنه ليس له التصرف في ملك غيره الا باذنه ولأنه عرق ظالم فله الإزالة لقوله عليه السلام ليس لعرق ظالم حق ب لو مال جداره إلى هواء الجار كان له الإزالة كالأغصان والعروق لأنه شغل ملك الغير ومنعه من التصرف فيه بغير حق مسألة يجوز للرجل التصرف في ملكه بأي أنواع التصرفات شاء سواء حصل به تضرر أو لا فله ان يبني ملكه حماما بين الدور وان يفتح خبازا بين العطارين أو يجعله دكان قصارة بين المساكن وان أضرت الحيطان بالدق واخربها وان يحفر بئرا إلى جانب بئر جاره يجتذب ماءها أو يحفر بالوعة أو مرتفقا يجري ماؤه إلى بئر جاره وبه قال الشافعي وبعض أصحاب أبي حنيفة واحمد في إحدى الروايتين لقوله (ع) الناس مسلطون على أموالهم ولأنه تصرف في ملكه المختص ولم يتعلق به حق غيره فلم يمنع منه كما لو طبخ في داره أو خبز فيها فإنه لا يمنع منها تحرزا من وصول دخانه إلى جاره وان تأذى به كذا هنا وقال احمد في الرواية الأخرى انه يمنع من ذلك كله وهو قول بعض الحنفية لقوله (ع) لا ضرر ولا اضرار وهذا الفعل يضر بجيرانه ولان هذا اضرار بالجيران فمنع منه كما يمنع من ارسال الماء في ملكه بحيث يضر بجاره ويتعدى إلى هدم حيطانه من اشعال نار يتعدى إلى احتراق الجيران والجواب الحديث مشترك لان منع المالك عن عمل مصلحة له في ملكه يعود نفعها إليه اضرار غير مستحق فالضرر مشترك وليس مراعاة أحدهما أولي من مراعاة الأخر بل مراعاة المالك أولي والنار التي اضرمها والماء الذي أرسله تعديا فكان مرسلا لذلك في ملك غيره فأشبه ما لو أرسلها إليه قصد أو لان ذلك غير عام إذ الممنوع منه الاضرام عند هبوب الرياح بحيث يعلم التعدي وليس ذلك دائما فلهذا منع وكذا ارسال الماء على وجه الكثرة الفصل الرابع في التنازع مسألة إذا تنازعا عينا في يد أحدهما حكم به لصاحب اليد مع اليمين وعدم البينة لأنه منكر فان صالحه عنها على شئ منها أو من غيرها جاز سواء كان عقيب اقرار أو انكار عند علمائنا خلافا للشافعي وقد سبق ولو كانت العين في يد اثنين فصدقه أحدهما وكذبه الأخر ثبت له النصف باقرار المصدق وكان على المكذب اليمين مع عدم البينة لأنه منكر فلو صالح المدعي على مال فأراد المكذب اخذه بالشفعة لم يكن له ذلك عندنا لان الشفعة يتبع البيع خاصة والصلح عندنا ليس بيعا وإن كان على مال بل هو عقد مستقل برأسه إما من يعتقده بيعا كالشافعي فقد اختلف طرق الناقلين عنه في الجواب قال بعضهم ان ملكاها في الظاهر بسببين مختلفين فله ذلك لأنه لا تعلق لاحد الملكين بالآخر وان ملكاها بسبب واحد من ارث أو شراء فوجهان أحدهما المنع لان الدار بزعم المكذب ليست للمدعي فان في ضمن انكاره تكذيب المدعي في نصيب المقر أيضا وحينئذ يبطل الصلح وأظهرهما عندهم ان له الاخذ لحكمنا في الظاهر بصحة الصلح وانتقال الملك إلى المقر ولا استبعاد في انتقال نصيب أحدهما إلى المدعي دون الأخر وان ملكاها بسبب واحد واشكل على بعضهم هذه الطريقة بانا لا نحكم بالملك الا بظاهر اليد ولا دلالة لليد على اختلاف السبب و؟ فأي طريق يعرف به الحاكم الاختلاف والاتحاد والى قول من يرجع ومن الذي يقيم البينة عليه وقال بعضهم ان ادعى عليهما عن جهتين فللمكذب الاخذ بالشفعة وان ادعى عن جهة واحدة ففيه الوجهان ولا يخلو من اشكال لأنه ليس من شرط المدعي التعرض لسبب الملك وبتقدير تعرضه له فليس من شرط الانكار نفي السبب بل يكفي نفي الملك وبتقدير تعرضه له فلا يلزم من تكذيبه المدعي في قوله ورثت هذه الدار زعم أنه لم يرث نصفها وقال بعضهم ان اقتصر الكذب على أنه لا شئ لك في يدي أو لا يلزمني تسليم شئ إليك اخذ بالشفعة وان قال مع ذلك وهذه الدار ورثناها ففيه الوجهان وقد عرفت ان هذا كله لا يتأتى على مذهبنا من الاقتصار في طلب الشفعة على الانتقال بالبيع خاصة مسألة لو ادعى اثنان دارا في يد رجل فاقر لأحدهما بنصفها وكذب الأخر نظر فان كانا قد ادعياها بسبب يوجب الشركة كالإرث وشراء وكيلهما في عقد واحد تشاركا في النصف الذي دفعه المدعى إليه إلى المقر له لان الإرث يقتضي إشاعة التركة بين الورثة فكل ما يخلص يكون بينهما وذلك كما لو تلف بعض التركة وحصل البعض فان التالف يكون منهما والحاصل لهما وكذا لو تلف بعض المال المشترك هذا إذا لم يتعرضا لقبض الدار إما لو قالا ورثناها وقبضناها ثم غصبتها منا فالأقرب انه كذلك أيضا يشتركان فيما يقبضه المقر له منه لان ايجاب الإرث الشيوع وهو لا يختلف وهو أحد قولي الشافعية ومحكى عن أبي حنيفة ومالك والقول الأخر لهم انه لا يشاركه لان التركة إذا حصلت في يد الورثة صار كل واحد منها قابضا لحقه وانقطع حقه عما في يد الآخرين ولهذا يجوز ان يطر الغصب على نصيب أحدهما خاصة بان تزال يده فان المغصوب لا يكون مشتركا بينهما وان ادعياها بجهة غير الإرث من شراء وغيره فإن لم يقولا اشترينا معا أو اتهبنا وقبضنا معا فالأقرب عندي عدم الشركة في المقبوض حيث لم يثبت الشركة في السبب ولم يدعياه وان قالا اشتريناها معا أو اتهبناها وقبضنا معا فالأقرب انه كالإرث لاشتراك السبب وهو أحد قولي الشافعية والثاني انهما لا يشتركان فيما أقر به لان البيع بين اثنين بمنزلة الصفقتين فان تعدد المشتري يقتضي تعدد العقد وكان بمنزلة ما لو ملكاه

(١٨٩)