بالعود إليه أو إلى ورثته بعد موت المعمر أو قيده بعد موت المعمر برجوع الأعمار إلى عقب المعمر ونسله دائما بل إذا مات المالك وقرنت العمرى بحياته رجعت إلى ورثته سواء كان المعمر باقيا أو كان قد مات وان قرنت بعمر المعمر رجعت إلى المالك أو ورثته بعد موت المعمر ولو قرنت بعمر المعمر وعقبه رجعت إلى المالك أو إلى ورثته بعد انقطاع عقب المعمر وبالجملة العمرى عندنا غير ناقلة للعين إلى المعمر في حال من الأحوال وبه قال مالك والليث بن سعد لما روى العامة ان مكحولا سأل القاسم ابن محمد عن العمرى ما تقول فيها فقال القاسم ما أدركت الناس على شروطهم في أموالهم وما أعطوا وقال إبراهيم بن إسحاق الحرمي؟ عن ابن الأعرابي لم يختلف العرب في الرقبى والعمري والافتقار والآجال والعرية والعارية والسكنى والأطراف انها على ملك أربابها ومن طريق الخاصة ما رواه أبو الصباح عن الصادق (ع) قال سئل عن السكنى والعمري فقال إن كان جعل السكنى في حياته فهو كما شرط وان جعلها له ولعقبه من بعده حتى يغني عقبه فليس لهم ان يبيعوا أو لا يرثوا ثم ترجع الدار إلى صاحبها الأول ولان التمليك لا يتأقت كما لو باعه إلى مدة فإذا كان؟ لا يتأقت حمل قوله على تمليك المنافع لأنه يصح توقيته ولان الملك ثابت في الأصل للمالك فيستصحب ولان قوله أعمرتك لك ولعقبك ليس من الألفاظ الناقلة للاعيان في عرف الشرع لأنه يمكن ان يعمره مدة منقطعة ولا يوجب ذلك نقل العين وقال الشافعي إذا قال أعمرتك هذه الدار مثلا أو جعلتها لك عمرك أو حياتك أو ما عشت أو حييت أو بقيت وما يفيد هذا المعنى فله أحوال الأول أن يقول مع ذلك فإذا مت فهي لورثتك أو لعقبك فتصح وهي الهبة بعينها لكنه طول على نفسه فإذا مات فالدار لورثته فإن لم يكن له وارث فلبيت المال ولا تعود إلى العمر بحال لما رواه جابر ان النبي صلى الله عليه وآله قال أيما رجل أعمر عمري له ولعقبه فإنها للذي اعطيها لا ترجع إلى الذي أعطاها لأنه اعطى عطاء وقعت فيه المواريث وقال مالك هنا كقولنا ان هذه التصرف ينصرف إلى المنافع فإذا مات المعمر ولا وارث له رجعت إلى المالك وكذا إن كان له ورثته فانقرضوا ولا تكون لبيت المال الثاني ان يقتصر على قوله جعلتها لك عمرك ولم يتعرض لما بعده ففيه قولان الجديد وبه قال المالك واحمد انه يصح وحكمه حكم الهبة وبه قال جابر بن عبد الله وابن عمر وابن عباس وشريح ومجاهد والثوري وطاوس ونقله العامة رواية عن علي (ع) لما روى أن النبي صلى الله عليه وآله قال العمرى ميراث لأهلها وعن جابر ان النبي صلى الله عليه وآله قال لا تعمروا ولا ترقبوا فمن أعمر شيئا أو أرقبه فسبيله الميراث قالوا هذا نهى ارشاد معناه لا تعمروا طعما في أن تعود إليكم واعلموا ان سبيله الميراث وعن جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله سلموا عليكم أموالك ولا تعمروها فإنه من أعمر فهي للذي اعمرها حيا وميتا ولان ملك كل واحد يتقدر بحياته وليس في جعله له بعد حياته ما ينافي انتقاله إلى ورثته من بعده بل هو شرط الانتقال وفي القديم انه ليس كذلك لما روى عن جابر ان قال انما العمرى التي أجازها رسول الله صلى الله عليه وآله أن يقول هي لك ولعقبك من بعدك واختلفوا في كيفية القول القديم للشافعي فالظاهر عند أصحابه ان العقد باطل من أصله لأنه تمليك عين قدره بمدة فأشبه ما إذا قال وهبت منك أو أعمرتك سنة وقال أبو إسحاق من الشافعية ان الدار في القديم تكون للمعمر حياته فإذا مات رجعت إلى المالك أورثته كما شرط ونقل أبو إسحاق عن القول القديم للشافعي انها يكون عارية متى شاء استردها وإذا مات عادت إلى المالك فحصل من ذلك للشافعي أربعة أقوال وظاهر المذهب منها الجديد ويليه في الظهور من روايات القديم البطلان الثالث إذا قال جعلتها لك عمرك فإذا مت عادت إلي أو إلى ورثتي ان مت فان حكمنا بالبطلان في صورة الاطلاق فهنا أولي وان قلنا بالصحة والعود إلى المعمر فكذلك هنا وليس فيه الا التصريح بمقتضى الاطلاق وان قلنا بالجديد وهو الصحة والتأبيد فوجهان أحدهما البطلان لأنه شرط ما يخالف مقتضى الملك فان من ملك شيئا صار بعد مؤنته لورثته والثاني يصح ويلغو الشرط كأنه لم يشترط على المعمر شيئا ولا قطع ملكه عليه انما شرط العود إليه بعد الموت وحينئذ قد صار الملك للورثة وأكثرهم سووا بين هذه الحالة وحالة الاطلاق والحاصل ما ذكروه طريقان أحدهما طرد الخلاف والثاني البقاء الجديد الظاهر من روايات القديم اتفاقهما على البطلان وعن أحمد روايتان أحدهما صحة العقد والشرط فإذا مات المعمر رجعت إلى المالك وبه قال القاسم بن محمد والزهري وأبو سلمة بن عبد الرحمان وابن أبي ذئب ومالك وأبو ثور وداود والشافعي في أحد قوليه لما رواه جابر قال العمرى التي أجازها رسول الله صلى الله عليه وآله أن يقول هي لك ولعقبك وما إذا قال هي لك ما عشت فإنها ترجع إلى صاحبها والرواية الثانية انها يكون للمعمر ولورثته فيسقط الشرط وهو قول أبي حنيفة والشافعي في الجديد مسألة حكم الرقبى عندنا حكم العمرى في أن كل واحد منهما لا يفيد نقل الملك عن صاحبه بل يتمرد إباحة انتقاع المعمر بالملك المدة التي ذكرها المالك فهي كالعارية الا انها لازمة لا تبطل الا بانقضاء المدة سواء كانت معينة كسنة وشهرا ومطلقة كمدة عمر أحدهما وعند الشافعية ان الحكم في الرقبى كالحكم في الحالة الثانية من الرقبى وهي قوله جعلتها لك عمري فإذا مت عادت إلي أو إلى ورثتي لان قوله في الرقبى أعمرتك هذه الدار عمرك على انك ان مت قبلي عادت إلي وان مت قبلك استقرت عليك فقوله ان مت قبلك استقرت عليك لا اثر له في المنع فيبقى قوله قوله؟ ان مت قبلي عاد إلي فيحصل فيه للشافعي طريقان أحدهما القطع بالبطلان وأظهرهما طرد القولين فعلى الجديد يصح وبلغوا الشرط لقوله (ع) لا تعمروا ولا ترقبوا الحديث أو القديم البطلان أو الصحة أو الترقيب وأبو حنيفة وافقنا على أن الرقبى لا يملك بها الأول لأنه قال انما عادية وللرقب الرجوع متى شاء وقال احمد تصح الرقبى كالعمرى وفي صحة الرجوع إلى الواهب روايتان عنه مسألة تصح العمرى في غير العقار من الحيوان والثياب إما لأنها نوع إعادة التزم بها أو انها صدقة بالمنافع المباحة فجازت كما تجوز في الملك هذا عندنا واما من يقول بأنها هبة فلانها هنا فرع هبة فصحت ذلك كساير الهبات ولو أعمره جارية لم يكن له وطؤها لان استباحة البضع منوطة بلفظين الإباحة والتحليل واحمد وان قال إن العمرى فأقلت الا أنه قال لا ارى له وطي الجارية لان الوطي استباحة فرج وقد اختلف في صحة العمرى وجعلها بعضهم تمليك المنافع ولو وطيها كان جايزا عنده مسألة لو وقت الهبة في غير العمرى والرقبي فقال وهبتك هذا سنة أو إلى أن يقدم الحاج أو إلى أن يبلغ ولدي أو مدة حياتي أو مدة حياتك أو نحو ذلك لم يصح لأنها تمليك للرقبة فلم تصح موقتة كالبيع بخلاف العمرى والرقبي لأنهما عندنا ينقلان الأعيان وعند العامة تصح لان الانسان يملك الشئ عمره فإذا ملكه عمره فقد وقته بما هو موقت به في الحقيقة فصار ذلك كالمطلق ولو أعمر مدة حياة زيد أو مدة حياة ولد المالك أو ولد المعمر أو غيرها جاز لأنها تمليك منافع فتتبع اختياره الملك كما كان له اختيار التمليك مدة أيهما كان مسألة إذا أعمر الانسان داره أو رقبها لزيد لم يكن لزيد بيع الدار ونحوه كالمستعير عند علمائنا ومن وافقهم في عدم انتقال العين لقول الصادق (ع) وليس لهم ان يبيعوا ولا يرثوا ولان رقبة الملك فيه على ملك المالك فليس لغيره البيع لقوله (ع) لا بيع الا في ملك وقالت الشافعية ان صححنا العمرى والرقبي وألفينا الشرط تصرف المعمر في المال كيف شاء وان أبطلنا العقد أو جعلناه عارية لم يكن له التصرف بالبيع ونحوه وان قلنا بصحة العقد والشرط فلو باع المعمر ثم مات فاظهر الاحتمالين عندهم عدم صحة البيع لان مقتضى البيع التأبيد وهو لا يملكه الا موقتا فكيف يملك غيره ما لم يملكه والثاني الصحة كبيع العبد المعلق عتقه قبل وجود الصفة لأنه مالك في الحال والرجوع أمر يحدث بعد الموت وشبهوه برجوع نصف الصداق إلى الزوج بالطلاق قبل الدخول ورجوع الواهب في الهبة قبل التصرف وعلى الأول بصحة البيع فيشبه ان يرجع المعمر في تركته بالعزم رجوع الزوج إذا طلق بعد خروج الصداق عن ملكها قال الجويني وفي رجوع المال إلى ورثة المعمر إذا مات قبل المعمر استبعاد لأنه اثبات ملك لهم فيما لم يملكه المورث لكنه كما لو نصب شبكة فتعقل بها صيد بعد موته يكون الملك فيه للورثة والصحيح عندهم انه تركة يقضي منه الديون وتنفذ الوصايا

(٤٤٩)