عالمة الحال فقولان يأتيان فيما بعد انشاء الله تعالى ولو كان هناك شبهة فلا حد للشبهة ويجب المهر للموقوف عليه لأنه من كسبها والولد حر لاحق به وعلى الواطي قيمته ويكون ملكا للموقوف عليه ان جعلنا الولد ملكا له والا فيشترى بها عبد ويوقف وهو أحد طريقي الشافعية والثاني ان فيه قولين أحدهما هذا والثاني يكون للموقوف عليهم وإن كان الواطي الموقوف عليه وان لم يكن شبهه فلا حد عليه إما عندنا فلانه ملكه واما عند من نفى ملكه عنه فلان شبهة الملك فيه ثابتة وعند الشافعية الأصح انه يبني على أقوال الملك ان جعلناه له فلا حد والا فعليه الحد ولا عبرة بملك المنفعة كما لو وطئ موصى له بمنفعة الجارية والولد ملك أو وقف فيه الوجهان عندهم والوجه عندنا انه حر لأنه قد صادف وطئه الملك وان وطي بشبهة فلا حد والولد حر ولا قيمة عليه ان ملكناه ولد الموقوفة وعلى أحد قولي الشافعية انه وقف يشتري بها عبد اخر ويوقف وتصير الجارية أم ولد ان قلنا إن الملك للموقوف عليه يعتق بموته وتؤخذ قيمتها من تركته ثم هي لمن ينتقل الوقف إليه بعده ملكا أو يشتري بها جارية وتوقف خلاف يذكر في قيمته العبد الموقوف إذا قتل ولا مهر للموقوف عليه بحال لأنه لو وجب لوجب له واما الموطوء فان قلنا إن الملك لا ينتقل إليه لم تصر أم ولد وان قلنا ينتقل إليه صارت أم ولد لأنه علقت منه بجرفي؟ ملكه وإذا مات عتقت ووجبت قيمتها في تركته قولا واحدا لأنه أتلفها على من بعده من البطون بخلاف الوقف وإذا أتلفه في حياته فإنه أتلفه على نفسه فكان فيه قولان وهل يشتري بالقيمة أمة تكون وقفا أو تدفع إلى من بعده من أهل الوقف على الطريقين وإن كان الواطي الواقف فإن لم يكون الوطي بشبهة قفرع على الخلاف في الملك فان نفينا ملكه فعليه الحد والولد رقيق في كونه ملكا أو وفقا الوجهان ولا يكون الجارية أم ولد وان جعلنا الملك له فلا حد في نفوذ الاستيلاد ان أولدها الخلاف في استيلاد الراهن لتعلق حق الموقوف عليه بها وهذا أولي بالمنع وان وطى بشبهة فلا حد والولد حر للشبهة وعليه قيمته إما للموقوف عليه أو يشتري به عبد يكون وقفا وتصير الجارية أم ولد له ان ملكناه تعتق بموته وتؤخذ قيمتها من تركته وفيما يفعل بها الخلاف مسألة يجوز تزويج الجارية الموقوفة لأنه عقد على منفعة فجاز في الوقف كالإجارة ولان فيه تحصينا لها وهو أظهر وجهي الشافعية والثاني المنع لما فيه من نقص القيمة ونقص المنفعة الا انها إذا حبلت منعت عن العمل وربما ماتت في الطلق فيتضرر به أرباب الوقف وعلى القول بالمنع لا بحث وعلى القول بالجواز قال الشيخ ان قلنا بانتقال الملك إلى الموقوف عليه وهو الصحيح كان العاقد عليها الموقوف عليه ولا يستشير أحدا لأنه مالكها ومن قال ينتقل إلى الله تعالى زوجت هي نفسها لأنها مالكة نفسها وعند المخالفين يزوجها الحاكم هذا اخر كلامه ره وقالت الشافعية يزوجها الحاكم على القول بانتقال الملك إلى الله تعالى وهو الوجه عندي الا انهم قالوا يستشار الموقوف عليه لان الحق في منافعها له وكذا ان قلنا إنه للواقف يزوجها بإذن الموقوف عليه فإذا زوجت كان المهر للموقوف عليه لأنه من كسبها وان أتت بولد قال الشيخ عندنا يكون الولد لاحقا بالحرية إذا زوجت من حر وان زوجت من مملوك كان بينهما وعند المخالف يكون لاحقا بابه وقالت الشافعية في الولد وجهان أحدهما يكون للموقوف عليه طلقا لأنه إما ان يكون ملحقا باكتسابها أو يكون ملحقا بالنماء الخارج من عينها كالثمرة والثاني يكون وقفا معها لان كل أم ولد ذات رحم فان حكمه حكمها كولد المدبرة عندنا وكولد أم الولد عندهم والمكاتبة وإذا قلنا إنه طلق فان قتله قاتل كان بدله للموقوف عليه وان قلنا إنه وقف فقتله قاتل كانت قيمته على الطريقين اللذين ذكرناهما في حق الام وكذلك إذا أكرهت على الزنا كان المهر للموقوف عليه والولد على ما ذكرناه في ولد الزوج ولو وقف الأمة حاملة بمملوك فان وقف حملها فهو كأمه وقف وان لم يدخله في الوقف فهو للواقف عندنا وقالت الشافعية ان قلنا للوقف حكم كان الولد وقفا وان قلنا لا حكم له فإذا وضعته كان كولد الزوج تذنيب ليس للموقوف عليه ان يتزوج الأمة الموقوفة عندنا لأنها ملكه واما الشافعية فلهم قولان هذا أحدهما والثاني انه يجوز إذا قلنا إنها ليست ملكه والظاهر عندهم على القول بانتفاء الملك أيضا المنع احتياطا وعلى هذا لو وقف عليه زوجته انفسخ النكاح مسألة حق التولية للواقف في الأصل لان أصل قربة الوقف منه فهو أحق ان يقوم به (صائها) وصرفها في مظانها ومواردها فإذا وقف فلا يخلو إما ان يشترط التولية لنفسه أو لغيره أو يطلق ولا يذكر شيئا فان شرطها لنفسه صح ولزم لأنه اكد بشرطه يقتضي الأصل وقد جعل الكاظم (ع) النظر في الأرض التي وقفها للرضا (ع) وأخيه إبراهيم فإذا انقرض أحدهما دخل القاسم مع الباقي فان انقرض أحدهما دخل إسماعيل مع الباقي منهما فان انقرض أحدهما دخل العباس مع الباقي منهما فان انقرض أحدهما دخل الأكبر من ولدي مع الباقي فإن لم يبق ولدي معه الا واحد فهو الذي يليه وولت فاطمة (ع) حوايطها السبعة التي وقفتها أمير المؤمنين (ع) ثم من بعده الحسن (ع) ثم الحسين (ع) ثم الأكبر من ولدها ولا نعلم فيه خلافا وان شرطها لغيره لزم عندنا ولم يجز لاحد مخالفته عند علمائنا وهو قول أكثر العلماء ولبعض الشافعية خلاف فيما إذا كان الوقف على معين وشرط التولية للأجنبي هل تتبع شرطه إذا فرعنا على أن الملك في الوقف له والمشهور الأول ولا فرق بين ان يفرض في الحياة وبين ان يوصي في وجوب العمل بما شرط وعينه ولو اطلق في وقفه ولم يشرط التولية لاحد احتمل ان يكون النظر للواقف لان النظر والتصرف كان إليه فإذا لم يصرفه عن نفسه بقى على ما كان عليه وأن يكون للموقوف عليه لان النفع والفائدة وأن يكون للحاكم لأنه يتعلق به حق الموقوف عليه ومن بعده فصاحب النظر العام أولي بالنظر منه ومثل هذه الاحتمالات وجوه الشافعية فمنهم من يبنى الامر فيه على الخلاف في ملك الرقبة ان قلنا للواقف فالتولية له وقيل للحاكم لتعلق حق الغير به وان قلنا لله تعالى فهي للحاكم وقيل للواقف إذا كان الوقف على جهة عامة فان قيامه بأمر الوقف من تتمة القربة وقيل للموقوف عليه إذا كان الوقف على معين لان الربع والمنفعة له وان قلنا الملك للموقوف عليه فالتولية له وذكر كثير من الشافعية ان التولية في صورة السكوت للواقف من غير حكاية خلاف ولا بناء على خلاف لكن المشهور بينهم ان الوقف إن كان على جهة عامة فالتولية للحاكم كما في الوقف على المسجد والرباط وإن كان الوقف على شخص معين فكذلك ان قلنا إن الوقف ينتقل إلى الله تعالى وان جعلناه للواقف أو للموقوف عليه فالتولية كذلك مسألة إذا شرط الواقف أمر التولية لنفسه كان النظر مفوضا إليه سواء كان عدلا أو لا لأنه انما نقل ملكه عن نفسه على هذا الحد فيتبع شرطه وان شرطها لغيره بظن العدالة اشترطت فان خرج المعين عنها ولم يشترطها لاحد رفعت يده وكان حكم الوقف حكم ما لو اطلق الواقف التولية ولم يشترطها لاحد ولو علم فسقه وشرطها له فالأقرب اتباع شرطه ولو اطلق أمر التولية من غير أن يشرطها لاحد وجب في المتولية الصلاحية لشغل التولية والصلاحية يثبت بثبوت وصفين الأمانة وكفاية التصرف واعتبارهما كاعتبارهما في الوصي والقيم وقال بعض الشافعية لا فرق في اعتبار الوصفين بين المنصوب للتولية وبين الواقف إذا قلنا هو المتولي عند اطلاق الوقف على الجهات العامة والاشخاص المعينين وفيه لهم وجه انه لا يشترط العدالة إذا كان الوقف على معينين ولا طفل فيهم فان خان حملوه على السداد والمذهب عندهم الأول حتى لو فوض إلى منصوب؟ موصوف بالصفتين ثم خرج منهما أو من أحدهما انتزع الحاكم الوقف منه مسألة وظيفة المتولي للوقف العمارة له والإجارة وتحصيل الربع وقسمتها على المستحقين وحفظ الأصول والغلاة على الاحتياط عند الاطلاق ويجوز ان ينصب الواقف متوليا في بعض الأمور واخر في الأخر كما إذا جعل أمر العمارة وتحصيل المنافع إلى واحد وامر حفظها وقسمتها على أربابها ومستحقيها إلى اخر أو شرط لواحد الحفظ واليد وللآخر التصرف ولو قوض إلى واحد العمارة وتحصيل الفايدة واهمل أمر الحفظ والقسمة كان ذلك مطلقا بالنسبة إلى هاتين الصفتين فيتولاهم الحاكم أو الواقف أو الموقوف عليه على الخلاف ولو فوض النظر إلى اثنين لم يستقل أحدها بالتصرف سواء اطلق أو نص على عدم الاستقلال إما لو فوض إليها على الجملة والانفراد كان لكل واحد منهما ان ينفرد بالنظر التصرف ولو قال وقفت على أولادي على أن يكون النظر لعدلين منهم فلم يكن فيهم الا عدل واحد ضم الحاكم إليه عدلا اخر ولو لم يوجد فيهم عدل أقام الحاكم

(٤٤١)