وللشافعية في الأخرس إذا كان له إشارة أو كتابة مفهومة وجهان وبعضهم قطع بأنه يلى مسألة الاحرام يسلب ولاية النكاح حالة الاحرام فاحرام المتعاقدين والمرأة يمنع صحة النكاح عند علمائنا وبه قال الشافعي لما رواه العامة عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال لا ينكح المحرم ولا ينكح ومن طريق الخاصة قول الصادق (ع) ليس للمحرم ان يتزوج ولا يزوج محلا فان تزوج أو زوج فتزويجه باطل وان رجلا من الأنصار تزوج وهو محرم فأبطل رسول الله صلى الله عليه وآله نكاحه وقال أبو حنيفة لا يمنع الاحرام من صحة النكاح وعن مالك انه ينعقد النكاح ثم يفرق بينهما بطلقتين واعلم أنه لا فرق عندنا بين جميع الأولياء في ذلك والشافعية قالوا الاحرام يسلب ولاية النكاح الا ولاية الامام والقاضي فان فيهما وجهين أحدهما ان لهما التزويج في الاحرام لقوة ولايتهما وأصحهما عندهم المنع لاطلاق الخبر مسألة الاحرام لا يسلب ولاية النكاح مطلقا عند علمائنا بل اثره مجرد الامتناع فإذا أحل المحرم إما الولي أو المرأة أو أزوج أو الجميع كان له ان يزوج وهو إحدى قولي الشافعية لبقاء رشده ونظره وشفقته وعلى هذا يزوج السلطان المحلل كما في صورة الغيبة والثاني للشافعية انه يسلب الولاية واثره نقلها إلى الابعد كالجنون ولا فرق بين ان يكون الاحرام بالحج أو بالعمرة ولا بين ان يكون صحيحا أو فاسد أو للشافعية في الاحرام الفاسد وجهان هذا أحدهما والثاني انه لا يمنع صحة النكاح ليس من شرطه الشهادة على ما تقدم خلافا للعامة فعلى قولهم للشافعية وجهان في انعقاد النكاح بشهادة المحرم قال بعضهم انه لا ينعقد لأنه روى في بعض الروايات لا ينكح المحرم ولا يشهد والأظهر عندهم الانعقاد لأنه ليس بعاقد ولا معقود عليه لكن الأولى انه لا يحضر مسألة يجوز الرجعة في الاحرام لان الرجعة استدامة للعقد فأشبهت الامساك في دوام النكاح وهو احص وجهي الشافعية والثاني المنع لأنه كابتداء النكاح وهو أصح الروايتين عن أحمد وقد يبنى هذا الخلاف على أن الرجعة هل يفتقر إلى حضور الشهود ان قلنا نعم أجريناها مجرى الابتداء وفي جواز النكاح بين التخللين للشافعية قولان ومن فاته الحج هل له ان نكح قتل التحلل بعمل عمرة للشافعي وجهان ولو وكل حلال حلال في التزويج ثم أحرم أحدهما وأحرمت المرأة ففي انعزال الوكيل للشافعية وجهان بناء على ما سبق من الخلاف في أن الاحرام يزيل الولاية أم لا والظاهر أنه لا ينعزل وهو المعتمد يجوز له التزويج بعد التحلل بالوكالة السابقة وهل له التزويج قبل تحلل الموكل للشافعية وجهان والحق عندنا انه لا يجوز لان الوكيل نايب وتنفيذ تصرف النايب مع عجز الأصل بعيد ولو جرى التوكيل في حال احرام الموكل أو الوكيل أو المرأة فالوجه المنع وقالت الشافعية وكل ليعقد في حال الاحرام لم يصح وان وكل التزويج بعد التحلل صح لان الاحرام يمنع العقد دون الاذن ومن الحق الاحرام بالجنون لم يصححه ولو اطلق التوكيل فهو كالتقييد بما بعد التحليل ولو قال إذا حصل التحلل فقد وكلتك لم يصح لان الوكالة لا تقع معلقة وللشافعي قولان واذن المرأة في حال احرامها كالتفضيل السابق في التوكيل ولو وكل حلال محرما في أن يوكل حلال بالتزويج فالأقرب المنع وللشافعي قولان أصحهما عندهم الجواز لأنه سفير محض أليس إليه من العقد شئ وهو ممنوع مسألة إذا لم يكن الولي الأقرب حاضرا فإن كان مفقود الا يعرف مكانه زوجها الا بعد ان نكاحها من جهته قد تعذرنا شبه ما إذا عضلها وقال الشافعي يزوجها السلطان لأنه يتولى ما يتولاه الغايب بنفسه وقد تعذر الأقرب فيفعل السلطان ما كان بفعل وإذا انتهى الامر إلى غاية يحكم فيها بالموت ويقسم ماله بين ورثته قال الشافعي لا بد من نقل الولاية إلى الابعد وإن كان غايبا يعرف مكانه فإن كانت الغيبة إلى مسافة تقصر فيها الصلاة فالأقرب ان الا بعد يزوجها وقال الشافعي يزوجها السلطان ولا يزوج الا بعد لان الغايب ولى ولهذا لا ينعزل وكيله ويصح تزويجه في الغيبة والتزويج حق عليه فإذا تعذر استيفاؤه منه تاب عنه القاضي وقال بعض الشافعية ان الغيبة تنقل الولاية إلى الابعد كالجنون وقال بعضهم انه يفرق بين الملوك وأكابر الناس فتعبر وامر اجعتهم بخلاف التجار وأوساط الناس فإنه لا يعتبر ولو كانت الغيبة إلى مسافة لا تقصر فيها الصلاة فوجهان أحدهما ان الحكم كما في المسافة الطويلة فنزوجها السلطان لان التزويج حق لها وقد يفوت الكفوء الراغب بالتأخير فتضرر به وأظهرهما انها لا تتزوج حتى يراجع أو توكل لان الغيبة إلى المسافة القصيرة كالإقامة ولو كان مقيما في البلد لم يزوجها الحاكم فكذا هنا ولهم قول اخر انه ان غاب بحيث يتمكن المسافر إليه من يكره من العود قبل الدخول للبيت فلا بد من مراجعته قطعا والوجهان فيما تجاوز ذلك وقال أبو حنيفة واحمد إن كانت الغيبة منقطعة انتقل الولاء إلى الابعد والغيبة المنقطعة ان يكون بحيث لا تصل القوافل إليه في السنة الامرة واحدة ولو ادعت امرأة ان وليها غايب لم يزوجها السلطان عند الشافعي حتى يشهد بذلك شاهدان وانها خلية عن نكاح وعدة ثم اختلف أصحابه فبعضهم قال بوجوب ذلك احتياطا للبضع إذ لا تؤمن ان يكون الولي زوجها في غيبته وقال بعضهم باستحبابه فيجوز الرجوع إلى قولها فان الرجوع في العقود إلى قول أربابها وعلى هذا فلو الحت على المطالبة ورأى السلطان التأخير هل له ذلك فيه للشافعية وجهان ولا يقبل في هذا الباب الا شهادة من يطلع على باطن امرها كالاعسار وفقد وارث اخر وإن كان الغايب ممن لا يزوج الا بإذن وقالت ما أذنت له فللقاضي تحليفها على نفى الاذن والأولى عندهم ان يأذن القاضي للأبعد إذا غاب الأقرب الغيبة المنقطعة حتى يزوج أو يزوج القاضي بإذن الابعد للخروج من الخلاف البحث السادس في جواز التوكيل وتولى الولي طرف بالعقد مسألة يجوز التوكيل في النكاح فان رسول الله صلى الله عليه وآله وكل عمرو ابن أمية الصميري في قبول نكاح أم حبيبه ولأنه عقد معاوضة فجاز التوكيل فيه كالبيع وقال الحسن بن صالح بن حي لا يصح التوكيل الا بحضور شاهدين كما لا ينعقد النكاح الا بحضورهما والأصل ممنوع سواء كان الموكل المراة العاقلة أو ولى الصبية والمجنونة وانه يجوز ان يكون الوكيل امرأة وقد سبق خلاف العامة فيه قالت الشافعية الولي ان تمكن من الاجبار فله التوكيل من غير اذن المرأة ولهم وجه انه لا بد من اذنها وعلى هذا فلو كانت صغيرة امتنع التوكيل بتزويجها والمشهور عندهم الأول وهل يشترط تعيين الزوج للشافعي قولان أحدهما انه يشترط لاختلاف الأغراض باختلاف الأزواج وليس للوكيل شفقة داعية آل حسن الاختيار وأصحهما انه لا يشترط وهو الوجه عندي لأنه يملك التعيين في التوكيل فيملك الاطلاق كما في البيع وساير التصرفات وشفقته تدعوه إلى أنه لا يوكل الا من يثق بنظره واجري هذا الخلاف في اذن البنت في النكاح وفي اذن البكر البالغة لغير الأب والجد هل يشترط فيه التعيين ومنهم من قطع هنا بعدم الاشتراط بان الاذن للولي يصادف من يعتنى بدفع العار عن النسب ويحافظ على المصلحة والتفويض إلى الوكيل بخلافه قال الجويني ظاهر كلام الشافعية يقتضى طرد الخلاف وان رضيت المراة بترك الكفاءة لكن القياس تخصيص الخلاف بما إذا لم ترض به فاما إذا سقطت الكفأة ولم يطلب الحظ فلا معنى لاعتبار التعيين مسألة إذا جوزنا التوكيل المطلق وجب على الوكيل رعاية النظر فلا يزوج الا من كفو فان زوج من غير كفو لم يصح عندنا لان الكفأة عندنا هي الايمان وعند العامة زيادة التمكن من النفقة والنسب وسيأتى فعلى قولهم للشافعية قولا للشافعية أحدهما انه لا يصح والثاني الصحة ولها الخيار قال كانت صغيرة اختارت عند البلوغ ولو خطب كفوان أحدهما أشرف فزوج الأدون ففي الصحة اشكال أقرب انه لا يصح وبه قال الشافعي ولو قالت زوجني ممن شئت وجوزنا الاذن المطلق فهل له ان يزوجها من غير كفو وللشافعية وجهان أحدهما نعم كما لو قالت عمن شئت كفوا كان أو غير كفور والثاني المنع لان الكفأة لا تهمل ظاهرا فكأنها قالت زوجني ممن شئت من الأكفاء هذا إذا كان الولي متمكنا من الاجبار واما إذا لم يكن إما لأنه غير الأب والجد أو لأنها يثبت فهنا صور ا منعت الولي من التوكيل لم يجز له ان يوكل لأنها انما أذنت له في ايقاع العقد بنفسه فلم يجز له ان يوكل ب أذنت له التزويج وفي التوكيل بالتزويج فللولي ان يزوج بنفسه وان

(٦٠١)