كان جامدا مشدودا فشرقت الشمس عليه فإذا بته وضاع أو ذاب بمرور الزمان وتأثير حرارة الهواء فالوجه الضمان لان الشمس تذيب ولا يخرج فيكون الخروج بفعله ولان الشمس مما يعلم شروقها فيكون الفاتح له معرضا ما فيه للشمس وهو أصح وجهي الشافعية والثاني لا ضمان لان الضياع انما حصل بعارض الشروق فأشبه هبوب الرياح والفرق ان طلوع الشمس منتظر وهبوب الرياح غير منتظر ويجري الوجهان فيما إذا زال أوراق الكرم وجرد عنا قيدها للشمس حتى أفسدتها وفيما إذا ذبح شاة انسان فهلك ولدها أو حمامة فمات فرخها لفقدان ما يصلح حالهما ولو جاء آخر وقرب النار من الجامد حتى ذاب وضاع فالأقرب وجوب الضمان على الثاني لان سببه أخص لكون التلف بعقبه فأشبه للنفر مع فاتح القفص ولان تقريب الفار؟ منه تصرف فيه بالتضييع والاتلاف وقال بعض الشافعية لا ضمان على واحد منهما كسارقين نقب أحدهما واخرج الأخر ولان الأول لا ضمان عليه لأنه لم يصدر عنه سوى الفتح وهو بمجرده لا يوجب الضمان واما الثاني فلانه لم يتصرف في الظرف ولا المظروف وليس بجيد لان مقرب النار الجاؤه إلى الخروج فضمنه كما لو كان واقفا فدفعه والمسألة حجة عليه فان الضمان على مخرج المتاع من الحرز والقطع حد لا يجب الا بهتك الحرز واخذ المال جميعا ثم إن الحد يدرأ بالشبهات بخلاف الضمان وقد قلنا إن تقريب النار تصرف في الظرف فالمظروف معا بالتضييع والاتلاف فالوجهان جاريان في تقريب الفاتح النار من الظرف وفيما إذا كان رأس الزق مفتوحا وجاء انسان وقرب منه النار ولو اذابه أحدهما أولا ثم فتح الثاني رأسه فاندفق فالضمان على الثاني لان التلف تعقبه ولو فتح زقا مستعلى الرأس فخرج بعض ما فيه واستمر خروجه قليلا قليلا فجاء اخر فنكسه فاندفق فضمان ما خرج بعد النكس على النكس وما قبله على الفاتح لان فعل الثاني أخص كالجارح والذابح تذنيب لو حل رباط سفينة فذهبت أو غرقت بالحل ضمن لأنه سبب في الاتلاف سواء كان يعقب فعله أو تراخي والخلاف فيهما كالطاير في القفص وسيأتي ولو تلف بسبب حادث من هبوب ريح أو غيره فالأقرب الضمان أيضا لأنها لو كانت مربوطة لم تغرق فالحل سبب في تغريق الهواء وقال بعض الشافعية لا يضمن وان لم يظهر سبب حادث فللشافعية وجهان وكذا الوجهان في الزق إذا لم يظهر حادث لسقوطه مسألة لو فتح قفصا عن طاير فطار أو حل دابة فذهبت فإن كان قد هيج الطاير والدابة حتى طار وهرب ضمنه قولا واحدا لأنه إلجائه إلى الخروج واتلفه على مالكه وان لم يهجها ولم يصدر منه سوى الفتح فاما ان يطير في الحال من غير توقف أو يقف فان طار في الحال أو هربت عقيب الحل بلا فاصلة ضمن أيضا عندنا وبه قال احمد ومالك لأنه ذهب بسبب فعله فلزمه الضمان كما لو نفره أو ذهب عقيب فتحه وحله وتهيجه ولان الطاير ينفر ممن قرب منه فإذا طار عقيب الفتح اشعر ذلك بأنه نفره وللشافعية طريقان أظهرهما ان في وجوب الضمان قولين أحدهما انه لا يلزم الضمان وبه قال أبو حنيفة لان للحيوان قصدا واختيارا الا يرى أنه يقصد ما ينفعه وينفر عما يضره ويتوفى المهالك واكثر ما يصدر عن الفاتح التسبيب إلى تضييعه فيقدم مباشرة الطاير واختياره ولان الفاتح سبب غير ملجي فهو كما لو وقف ثم ذهب والوجه الأول لان خروجه عقيب فتحه يدل على أنه الجاه إلى الخروج فأشبه ما إذا هيجه والطريق الثاني القطع بالضمان ومن الشافعية من فرق بين ان يخرج الطاير من غير اضطراب وبين ان يضطرب ثم يخرج فيدل ذلك على فزعه؟
وتنفره واما ان وقف الطاير ولم يطر في الحال ثم طار أو وقفت الدابة عقيب الحل ولم تهرب ثم هربت ثم من غير أن يهيجها ضمن أيضا وبه قال مالك واحمد لأنه ذهب بسبب فعله فلزمه الضمان كما لو نفره أو ذهب به عقيب فتحه وحله لان فتح القفص سبب في اتلافه فضمنه كما لو حفز بئرا فوقع فيها انسان وللشافعية طريقان أيضا أحدهما انه على قولين وأظهرهما القطع بنفي الضمان وبه قال أبو حنيفة لان الطيران بعد الوقوف امارة ظاهرة على أنه طار باختياره والمباشر مقدم على السبب وخصوصا وللطاير والدابة قصد واختيار والسبب هنا غير ملجي وإذا اجتمع السبب والمباشر لم يتعلق الضمان بالسبب بل بالمباشر كما لو حفر بئرا فجاء به عبد انسان فرمى نفسه فيها فإنه لا ضمان على الحافر ويفارق ما إذا وقع فيها انسان فان السبب انفرد عن المباشرة وليس بجيد لان المباشرة حصلت ممن لا يمكن إحالة الحكم عليه فسقط كما لو نفر الطاير وأهاج الدابة أو اشلا كليا على صبي فقتله أو اطلق نارا في متاع انسان فان للنار فعلا لكن ما لم يمكن احاله عليه كان وجوده كعدمه لان الطاير وساير الصيود من طبعه النفور وانما يبقى بالمانع فإذا زال المانع ذهب بطبعه فكان ضمانه على من أزال المانع كمن قطع علاقة قنديل فوقع فانكسر وهكذا لو حل قيد عبد مجنون فذهب أو أسير فأفلت وقد ظهر ان أقوال الشافعي هنا ثلاثة أحدها انه يضمن مطلقا وبه قال أصحابنا ومالك واحمد وثانيها انه لا يضمن مطلقا وأظهرها انه يضمن في الحال ولا يضمن ان وقف ثم طار ويروى عن أبي حنيفة مثله ومثل القول الثاني فهو الأشهر عنه فروع لو وثبت هرة آل فتح القفص ودخلته وقتلت الطاير لزمه الضمان لان الفتح يشتمل على اغراء الهرة كما في تنفير الطاير ب لو كان القفص ضيقا فاضطرب بخروج الطاير وسقط فانكسر فوجب ضمانه على الفاتح ج لو كسر الطاير في خروجه قارورة انسان لزمه الضمان لان فعل الطاير منسوب إليه د لو كان شعير في جراب مشدود الرأس وبجنبه حمار ففتح فاتح رأسه فاكله الحمار في الحال لزمه الضمان ه‍ لو حل رباط بهيمة أو فتح باب الاصطبل فخرجت فضاعت فعليه الضمان وفرق بعض الشافعية بين الحيوان النافر بطبعه والآنس ويجعل خروج الآنس على الاتصال كخروج النافر على الانفصال ولو فتح مراح غنمه فخرجت فرعت زرع انسان ضمنه وقال بعض الشافعية لا يضمن لأنه ليس ملجي ولو كان الفاتح المالك فإن كان نهارا فلا ضمان عليه وإن كان ليلا فعليه الضمان لان عليه حفظها ليلا فإذا ترك حفظها ضمن كالوديعة وسوى بعض الشافعية في الضمان مع الفتح ليلا وعدمه مع الفتح نهارا بين المالك وغيره ومنع الباقون من الضمان لأنه ليس عليه حفظه بهيمة الغير عن الزرع ن لو حل قيد العبد المجنون أو فتح باب السجن فهرب ضمن كما لو حل رباط البهيمة وإن كان عاقلا فإن لم يكن ابقا فلا ضمان لان له اختيارا صحيحا وذهابه مستند إليه بحال عليه وإن كان ابقا ففي الضمان اشكال من حيث استناد فعله إليه فكان مباشرا ومباشرته معتبرة لأنه عاقل بخلاف المجنون واباقه لا ينفى صدور فعله عنه فلا يضمن من حل قيده وهو أحد قولي الشافعية ومن حيث إن المالك قد اعتمد ضبطه فاطلاقه اتلاف عليه وهو أحد قولي الشافعية ح لو وقع طاير على جداره فتنفره لم يضمن لأنه كان ممتنعا من قبل فتنفيره لم يكن سبب فدائه ولو رماه في الهواء فقتله ضمن سواء كان في هواء داره أو في غيره إذ ليس له منع الطاير من هواء ملكه وقد كان يمكنه تنفيره بغير قتله ط لو فتح القفص وحل قيد الفرس والعبد المجنون فبقيا واقفين فجاز انسان فنفرهما فذهبا فالضمان على منفرهما لان سببه أخص فاختص الضمان به كالدافع والحافر ي لو فتح باب الحرز فسرق المتاع آخرا أو دل سارقا أو أمر غاصبا حتى غصب أو بنى دارا فألقت الريح فيها ثوبا فضاع فلا ضمان عليه لأنه لم يوجد منه اثبات يد على المال ولا مباشرة اتلاف ولا سبب يمكن تعليق الضمان به إما في الصورة الأخيرة فلا سبب أصلا لأنه لا يقصد ببناء الدار ذلك واما فيما سواها فلانه طرا عليه مباشرة المختار فانقطعت الإضافة إلى السبب مسألة لو ألقت الريح إلى داره ثوب غيره لزمه حفظه لأنه أمانة حصلت تحت يده فلزمه حفظه كاللقطة فإن لم يعرف صاحبه فهو لقطة فثبت فيه احكامها وان لزمه اعلامه فإن لم يفعل ضمن لأنه أمسك مال غيره بغير اذنه من غير تعريف فصار كالغاصب وهل يثبت يده على تبعا لاثبات يده

(٣٧٥)