الثمن ويفسخ البيع في الباقي وهو أحد وجهي الشافعية لاشتمال ما قلناه على مقابله بعض المبيع بقسطه من الثمن عند تعذر اخذ جميعه بجميعه فان البيع انما وقع على مقابلة الثمن بكل المبيع فإذا أبطل البيع في بعض المبيع وجب ان يبطل من الثمن بإزالة كما أنه لو بطل البيع في الجمع بطل جميع الثمن وله نظائر كثيره منها انه لو اشترى سلعتين فبطل البيع في إحديهما إما لعيب أو لغيره فان المشتري يأخذ السلعة الأخرى بنفسها من الثمن لا يجمعه ومنها انه لو اشترى شقصا وسيفا فاخذ الشفيع الشقص فان للمشتري أن يأخذ السيف بقسطه من الثمن ومنها ان الشفعاء إذا أكثروا واخد كل واحد منهم جزءا من البيع بقسطه من الثمن ومنها انه لو اشتري الربوي بمثله جنسا مع تفاوت الثمن كان الفسخ في أحدهما يوجب الفسخ في الأخر بمثله قدرا كما لو اشترى كطعام جيد قيمته اثنا عشر بكر طعام ردئ قيمته ستة فقد حابي بنصف تركته فيبطل البيع في ثلث؟ / /؟ فيدفع ثلث الطعام الجيد إلى الورثة وقيمته أربعة وثلثي الطعام الردي وقيمتها ربع أيضا يتكمل لهم ثمانية ويدفع إلى المشتري ثلثا الطعام الجيد وقيمته ثمانية وثلث الطعام الردي وقيمته اثنان يكتمل له عشرة فيكون له ستة قيمة طعام وأربعة بالمحاباة هي ثلث التركة وقال أكثر علمائنا والشافعي في الوجه الثاني ان المشتري يأخذ ثلثي العبد بالثمن كله لأنه يستحق ثلث العبد بثمنه الذي دفعه والثلث الأخر بالمحاباة ولا يتأتى ذلك لهم في الربوي بل صاروا في الربوي إلى ما ضرنا لايه وقال أصحاب الرأي يقال أصحاب الرأي يقال له ان شئت أدريت عشرة أخرى واخذت العبد وان شئت فسخت ولا شئ لك وقال مالك له ان يفسخ البيع ويأخذ لمثل العبد بالمحاباة ويسميه أصحابه خلع الثلث وقال أكثر علمائنا ضعيف لأنه أوجب البيع بثمن فيأخذ بعضه بالثمن كله فلا يصح كما لو قال بعتك هذا بمائة فقال قبلت نصفه بها ولأنه إذا فسخ البيع في بعضه وجب ان يفسخ في مقابلة من الثمن ولا يجوز فسخ البيع فيه مع بقاء ثمنه كما لا يجوز فسخ البيع في الجميع مع بقاء ثمنه وقول أصحاب الرأي ضعيف لما فيه من اجبار الورثة على المعاوضة على غير الوجه الذي عاوض مورثهم وقول مالك ضعيف لأنه إذا فسخ البيع لم يستحق شيئا لان الوصية انما حصلت في عين المبيع فإذا أبطلت البيع زالت الوصية كما لو اوصى لرجل معين ان يحج عنه بمائة واجر مثله خمسون لم يكن له ان يطلب الخمسين الفاضلة بدون الحج ولو برء المريض أو أجازت الورثة نفذ في الجميع اجماعا ولو اشترى عبدا يساوي عشرة بثلثين فإنه يأخذ نصفه بنصف الثمن على ما اخترناه وعلى قول أكثر علمائنا للمشتري خمسة أسداسه بكل الثمن وطريق قولهم إن ينسب الثمن وثلث المبيع إلى قيمته فيصح البيع في قدر تلك النسبة وهو خمسه أسداسه فان قال المشتري خذوا مني ثمن سدس العبد لكمل لي لم تجب اجابته لان حقهم ثابت في العبد نفسه وعلى ما اخترناه يسقط الثمن من قيمة المبيع وينسب المثل إلى الباقي فيصح البيع في قدر تلك النسبة وهو ثلثاه بثلثي الثمن ولو خلف الباقي عشرة أخرى فعلى ما اخترناه ويصح البيع في ثمانية اتساعه بثمانية اتساع الثمن وعلى القول الأخر يأخذ المشتري نصف ع وأربعة اتساعه بجميع الثمن ويرد نصف تسعه مسألة لو باع المريض بثمن حال فقد ذكرنا حكمه في المحاباة وغيرها إما لو باع بثمن مؤجل ومات قبل حلول الأجل اعتبر من الثلث سواء باع بثمن الثلث أو أقل أو أكثر لأنه قد فوت اليد على الورثة وتفويت اليد ملحق بتفويت المال فان الغاصب يضمن بالحيلولة كما يضمن بتفويت المال فليس له تفويت اليد عليهم كما ليس له تفويت المال فإن لم يحجر من الثلث و رد الوارث ما زاد تخير المشتري بين فسخ البيع والإجارة في الثلث بثلث الثمن فان أجاز فهل يزيد ما يصح فيه العبد إذا أدي الثلث فيه للشافعية قولان أصحهما لا يزيد لارتفاع العبد بالرد والثاني نعم لانما يحصل للورثة ينبغي ان تصح الوصية في نصفه فعلى هذا يصح البيع ففي قدر نصف المؤدي وهو السدس بسدس الثمن فإذا أدي ذلك السدس رد بقدر نصفه فكذا إلى أن يحصل الاستيعاب مسألة يجوز للمريض ان يتزوج بشرط الدخول عند علمائنا فان مات في مرضه ذلك ولم يكن قد دخل بطل العقد ولا ميراث لها ولا مهر عند علمائنا أجمع لما رواه زرارة في الحسن عن أحدهما (ع) قال ليس للمريض ان يطلق وله ان يتزوج فان تزوج وهو دخل بها فهو جايز وان وان لم يدخل بها حتى مات في مرضه فنكاحه باطلا ولا مهر لها ولا ميراث وفي الصحيح عن عبيد بن زرارة عن الصادق (ع) قال سألته عن المريض اله ان يطلق امرأته في تلك الحال قال لا ولكن لها ان يتزوج ان شاء فان دخل بها ورثته ولان لم يدخل بها فنكاحه باطل ولأنه عقد صدر من أهله في محله فكان جايز أو للأصل و لقوله تعالى وأحل لكم ما وراء ذلك وقوله تعالى فانكحوا ما طاب لكم من النساء ولأنه عقد معاوضته فلم يمنع منه المريض كالبيع بثمن المثل والشراء به وانما شرطنا الدخول للروايات ولاجماع علمائنا ولأنه بدون الدخول يكون قد ادخل يكون قد ادخل في الورثة من ليس وارثا ولأنه بدون الدخول يكون قد قصد بالتزويج الا ضرار بالورثة فلم يصح منه وقال الشافعي يصح نكاحه وأطلق ولم يشترط الدخول وترث لعموم قوله تعالى فانحكوا ولأنه عقد معاوضة فلم يمنع منه المريض ونحن نقول بموجبه والعموم يجوز تخصيصه والمعاوضة انما تثبت مع الدخول وقال الزهري يصح النكاح ولا ترث لان التهمة تلحقه بذلك في حق ورثته فلا ترث كما لو طلقها في العرض فإنها ترث؟ كذا هنا والتهمة منفية مع الدخول لا مع عدمه فيخص منع الميراث بعدم الدخول ولأن قوله ينتقض باقراره بوارث وقال ربيعه يصح نكاحه ويكون مهرها من الثلث لان البضع ليس بمال فإذا بذل عوا في مقابلته جرى ذلك مجري الهبة فكان من ثلثه وليس بجيد لان البضع يجري مجرى المال ويضمن بالاتلاف وقال أمالك لا يصح النكاح لأنه لا حاجة إليه وانما يقصد بذلك الاضرار بالورثة فلا يصح منه وليس يجيد لأنه قد يحتاج إلى النكاح ودليل حاجته الدخول وينتقض قوله بما إذا باع أعيان أمواله واشترى عبيدا أو إماء ولان معاذا قال في مرض موته زوجوني لا فلقى الله تعالى عزبا ولأنه استباحة بضع فاستوى فيه حال الصحة أو المرض كشراء الجواري مسألة إذا تزوج في مرضه ودخل عندنا ومطلقا عند الشافعي فإن كان بمهر المثل أو أقل اعتر من صلب التركة مات لو اشترى شيا بثمن مثله وإن كان بأكثر من مهر المثل كان الزايد محاباة فإن كانت كتابية أو أمة لا ترث فالزيادة محسوبة من الثلث ان خرجت منه نقد التبرع بها ولا تنفذ ما أمكن منها ولو أجاز الوارث صحت إن كانت مسلمة وارثة فكذلك عندنا خلاف العامة لانهم ابطلوا الوصية للوارث والمحابة وصية ولو ماتت الزوجة دارت المسألة وسيأتي بيانها إن شاء الله تعالى في أبواب الدور ولو نكحت المريضة بأقل من مهر المثل فالنقصان تبرع على الوراث والورثة رده وتكميل مهر المثل فإن لم يكن وارثا كما إذا كان عبد أو مسلما وهي ذمية عندهم لم يكمل مهر المثل ولم يعتبر هذا النقصان من الثلث وانما جعل ذلك وصية في حق الوارث ولم يجعل وصية في الاعتبار من الثلث ولان المريض انما يمنع من تفويت ما عنده وهذا ليس بتفويت وانما هو امتناع من الاكتساب ولان المنع فيما يتوهم بقاؤه للوارث وانتفاعه بهو البضع ليس كذلك وقال بعض الشافعية يعتبر من الثلث وفرق بينه وبين ما إذا اجرة سنة بأقل من أجرة المثل حين لا يعتبر من الثلث مع أن كل أحد منهما لا يبقى للورثة بوجهين أحدهما ان النكاح من عير ذكر المهر يقتضي مهر المثل فإذا قال الولي زوجتها وذكر ما دون مهر المثل فكأنه أسقط العوض بعد وجوب فكان كالابراء واما الإجارة فإنه الا تنعقد من غير ذلك العوض الثاني ان المحاباة في المهر تلحق نوع عار بالورثة فأثبت لهم ولاية الدلع بخلاف المحاباة في الإجارة مسألة لو كان له جارية قيمتها ثلث التركة فاعتقها ثم تزوجها على ثلث اخر ودخل سقط المسمى والا دار لان ثبوته يستدعي صحة النكاح للتوقف على صحة عتق جميع الجارة المتوقف على بطلان المسمى ليخرج من الثلث

(٥١٨)