حصل في حجره شئ من النثار فهو له غير مكروه مسألة من القط شيئا من النثار السايغ التقاطه لم يؤخذ منه وهل يملكه الأقرب ذلك اعتبارا بالعادة وهو أحد وجهي الشافعي والثاني انه لا تلك بذلك لأنه لم يوجد لفظ يملك ولا تمليك معين لعين واصل الخلاف المعاطاة لكن ثبوت الملك هنا أولي لأنه يشبه التقاط المباحات فان قلنا بالأول فيخرج عن ملك الناثر بالنثر أو يأخذ الملتقط أو باتلافه الأقرب الأخير وهو قريب من إباحة الطعام المقدم الضيف والشافعية الوجوه الثلاثة وان قلنا بالثاني فللناتر الاسترجاع قال بعض الشافعية على تقدير عدم الملك ان له الاسترجاع ما لم يخرج الملتقط عن الدار وعليه الغرم ان أتلفه مسألة لو حصل في حجره شئ من النثار فان بسطه لذلك لم يؤخذ منه ونزل بمنزلة الاخذ باليد فان سقط كما وقع فهل يبطل حقه لأنه لم يستقر أو لا يبطل ويمنع الغير من اخذه للشافعية وجهان مبنيان على ما إذا وقع في الشبكة وافلت في الحال وقال بعضهم الظاهر أن حقه يبقى بحاله ويمنع الغير منن اخذه وفيه نظر وان لم يبسط حجره لذلك لم يملكه بوقوعه فيه لأنه لم يوجد منه قصد تملك ولا فعل فلو نقضه فهو كما لو وقع على الأرض وان لم ينقضه فهو أولي به من غير له فلا ينبغي لغيره اخذه كما لو وثبت سمكه من البحر فوقعت في حجره فان اخذه الغير فهل يملكه للشافع وجهان مبنيان على ما إذا عشش الطاير في ملكه فاخذ القرح غيره وما إذا دخل السمك مع الماء حوضه وحكى عن بعض الشافعية انه كالخلاف فيما إذا أحيى ما حجره غير لكن الأصح عندهم ا ن المحيى يملك وفي هذه الصورة ميلهم إلى المنع أكثروا فرقوا بان المتحجر غير مالك فلس الا حيا تصرفا في ملك الغير وفي صورة التعشش الاخذ متصرفا في ملك الغير بدخول وغيره وفيه نظر فان عصيان الدخول لا يزيد الملك الحاصل بالاستيلاء ولو سقط من حجره قبل ان يقصد اخذه وأقام فسقط بطل اختصاصه كما لو ملك الفرخ جناحه وطار يجوز لصاحب الدار اخذه ثم أولوية من وقع في حجره مخصوصة بما إذا كان ممن يأخذه فاما من يعلم منه انه لا يأخذه ولا يرغب فيه فلا اختصاص له به ويجوز لغيره اخذه منه ويكره اخذ النثار من الهواء بالملاحف والازر المربوطة برؤس الخشب فان اخذه كذلك استحقه على ما تقدم من التفصيل مسألة نثر الدراهم والدنانير يشبه نثر السكر في احكامه وتفاصيله ويجوز ان يخلط المسافرون زادهم ويأكلون جميعا وان اكل بعضهم أكثر من بعض فلا باس اتباعا للعادة مسألة يحرم اتخاذ الملاهي من الدف وشبهه قد روى جواز ذلك في العرس والغنا فيه ومنعه ابن إدريس وهو المعتمد لان الله تعالى ذم اللهو واللعب بما يقتضى تحريمهما وقالت العامة انه ليس بمنكر لان أبا بكر دخل على عايشه وعندها جاريتان في أيام منى تدفعان ويضربان والنبي صلى الله عليه وآله متغش بثوبه فأشهرهما أبو بكر فكشف النبي صلى الله عليه وآله عن وجهه فقال دعهما يا أبا بكر فإنها أيام عبد ونحن يحل منصب النبوة عن ذلك ونرفعه عنه وحاشاه صلى الله عليه وآله عن مثل هذه الأفعال التي ينسبونها إليه مما يوجب نقص المروة وسقوط المحل من القلوب المقدمة الحادي عشر في سبب اباحه البضع وتحريمه الأشياء غير الضرورية في الأصل إما على الإباحة أو على التحريم على اختلاف الرأي على ما ذكرناه في كتبنا الأصولية وليس هذا موضع ذكرها إما ما ورد فيه نص فإنه يجب اتباعه للانقياد إلى أو امره ونواهبه والتصرف في البضع بالاستمتاع من هذا القبيل فان القران العز يزدل على تحريم بعض واباحه الباقي ثم التحريم إما ان يكون على التأبيد أولا يكون وجعل الله لكل منهما سبابا نحن نذكرها انشاء الله تعالى واما المباح فقد حصر الله تعالى سببه في أمرين الزوجية والملك وكل منهما على قسمين فالزوجته ما أن تكون على الدوام أو منقطعة والملك إما ملك عين أو ملك منفعة فالأقسام أربعة نحن نذكرها على التفصيل انشاء الله تعالى مسبب الزوجية العقد من الدايم والمنقطع معا والعقد له أركان واحكام ولو أحق فلنبدأ بالعقد الدايم لأنه الأصل المقصود بالذات الركن الأول في العقد وفيه أركان الركن الأول الصيغة مسألة النكاح عقد يشتمل على ايجاب وقبول فالايجاب له صيغتان الانكاح والتزويج ولا خلاف بين علماء الاسلام في الاكتفاء في الايجاب باحديهما وقد ورد نص القران بهما في قوله تعالى زوجناكها وقوله ولا تنكحوا ما نكح اباؤكم فيقول الموجب إما الولي أو امرأة زوجتك أو أنكحتك فيقول الزوج تزوجت أو نكحت أو قبلت تزويجها أو قبلت نكاحها ولا ينعقد النكاح بلفظ غير هذين وبه قال عطا وسعيد بن المسيب والزهري وربيعه والشافعي وأحمد بن حنبل فلا ينعقد بلفظ غيرهما سواء وجد منهما ما يقتضى التمليك مثل البيع و الهبة والصدقة والتمليك والإجارة وما لا يقتضيه كالإباحة والاحلال والإعارة وسوى جرى ذكر المهر أو لم يجر لأصالة بقاء التحريم ولقوله تعالى والذين هم لفروجهم حافظون عمل بخلافه فيما وقع الاتفاق عليه من اللفظين في الاجماع فيبقى الباقي على المنع ولقوله تعالى انا احللنا لك أزواجك إلى قوله تعالى وامرأة مؤمنة أو وهبت نفسها للنبي ان أراد النبي ان يستنكحها خالصة بل من دون المؤمنين بين تالي تخصيصه بالموهوبة ولان هذا اللفظ يقصد به غير النكاح فلم ينعقد به النكاح كلفظ الإجارة والاحلال والإباحة وقال الثوري والحسن بن صالح وأبو حنيفة وأبو ثور وأبو عبيد وداود ينعقد بلفظ الهبد وأبيع والتمليك والصدقة دون الاحلال والإباحة وفي الإجارة عن أبي حنيفة روايتان لما رووه عن النبي صلى الله عليه وآله قال زوجه بامرأة قد ملكتها معك من القران ولأنه لفظ ينعقد به التزويج النبي صلى الله عليه وآله فانعقد به نكاح الأمة للتأسي والرواية الصحيحة عندهم زوجتكما وأنكحتكما وزوجناكها والقصة واحدة والظاهر أن الراوي روى بالمعنى طنا منه ان معناهما واحد فلا يكون حجته وإن كان النبي صلى الله عليه وآله جمع بين الألفاظ فلا حجة فيه لان النكاح انعقد بأحدهما والباقي فضلة وقال مالك ينعقد لكل هذه الألفاظ إذا ذكر المهر بان يقول بعتكها على مهر كذا أو اجرتكها بمهر كذا و أبحتكها على مهر كذا لان ذكر المهر يخلص اللفظ النكاح وهو ممنوع وأيضا فالنكاح نوع من العباه فلو ورد الندب فيه والاذكار في العبادات متلقاه من الشارع والقرآن ورد بهذين اللفظين دون غيرهما ولان الشهادة عندهم شرط في النكاح والصريح فيه هذان اللفظان والباقي كناية والكناية انما تدل بانضمان النية إلى اللفظ أو النية غير معلومة ولا يمكن اطلاع الشهود عليها كان يؤدى إلى عدم الانعقاد كما نقول به مسألة ولا ينعقد الدائم بلفظ المتعة عند أكثر علمائنا وقال بعضهم ينعقد والأول أقوى لما تقدم وكونه ركنا في العقد المتعة لا يقتضيه في هذا الدايم لأنه يكون مجازا فيه والأصل في أركان العبادات اتباع المنصوص فيه والنكاح قد بينا استحبابه فيكون عبادة وقد بينا انه لا ينعقد بالكنايات وبه قال الشافعي واختلفت الحنيفة في لفظ الشراء فالصحيح عندهم انه ينعقد النكاح وبه قال محمد بن الحسن لو شهد أربعة على رجل بأنه زنى بهذه الحرة فقال الشهود عليه انى اشتريتها فإنه يسقط عنه الحد فقد جعل دعوى الشراء دعوى النكاح لأن هذه اللفظ تبنى عن التمليك شرعا وعرفا فالتحقت بلفظ التمليك وهي موجبة للعقد عنده وهو ممنوع ولو اوصى بابنته للحال فقال قد أوصيت لك يا بنتي للحال قالت الحنفية ينعقد النكاح لأنه تمليك للحال وان اوى مطلقا لم ينعقد لان الوصية المطلقة تفيد التمليك بعد الموت ولا نكاح بعد الموت واختلفت الحنيفة في لفظة القرض والرهن فقيل ينعقد لان لفظ القرض تملك به الرقبة فكان كالهبة وقال آخرون لا يجوز لان استقراض الحيوان لا يجوز عندهم ولا ينعقد بلفظ الخلع والإقالة والشرك والكتابة عندهم لأنها غير موضوعة للتمليك ولو قالت جعلت نفسي لك بألف كان نكاحا ولو قال جئتك خاطبا فقالت زوجت نفسي منك انعقد كما لو قال زوجي نفسك منى ولو قال بمحضر من شاهدين راجعتك فرضيت المراة بذلك يكون نكاحا لأنه قد يراد بها النكاح وقد يراد بها

(٥٨١)