الساجة ويلزمه قيمتها وحكى الكرخي انه ان بنى عليها بناء لا يتصل بغيره قلعه والأول هو المشهور عنه واحتج بأنها صارت تابعة بملكه فيستضر بقلعها فلم يلزمه ردها كما لو غصب خيطا فخاطه به جرح عبده والفرق ان الخيط لا يشبه المتنازع إذا كان يخاف من قلعه لأنه ليس له رده ولان حاجته إليه لذلك يبيح؟ غصبه بخلاف البناء فافترقا هذا إذا لم تعفن الساجة فان عفنت بحيث لو أخرجت لم يكن لها قيمة فهي مستهلكة فإذا أخرجها وردها لزمه أرش النقص ان ادخلها نقص وفي الأجرة ما ذكرناه في ابلاء الثوب بالاستعمال والحق عندنا لأنه يجب رد اجرتها لان الخشب له اجرة ويستأجر للانتفاع به مسألة لو غصب لوحا فجعله في سفينة فإن كانت قريبة من الشط قدمت إلى الشط فان خاف على المتاع الذي فيها بالقلع اخرج المتاع منها ثم قلع اللوح ورده على صاحبه فاما إن كانت في لجة البحر فإن كان اللوح في أعلاها لا يضرها قلعه ولا يخاف من النزع هلاك نفس ولا مال أولم يكن فيها نفس ولا مال لا خيف هلاك السفينة نفسها وجب قلعه وإن كان في أسفلها فإن كان فيها حيوان يخاف عليه سواء كان آدميا إما الغاصب أو غيره أو غير ادمي وسواء كان للغاصب أو لغيره لم يجز قلعه لان الحيوان له حرمة فلا يجوز اتلافه لحفظ المال فإن لم يكن فيها حيوان يخاف عليه فإن كان فيها متاع لغير الغاصب يخاف عليه لم يقلع لأنه لا يجوز اتلاف مال غير الغاصب لتعدي الغاصب وان لم يكن فيها الا مال الغاصب أو مال من يعرف ان فيها لوحا مغصوبا أو لم يكن فيها شئ الا انه يغرق إذا قلع اللوح منها فهل يقلع اللوح أو ينتظر دخولها الشط الأقرب انه لا يقلع لأنه يمكن رده مع سلامة مال الغاصب وهو إذا دخل إلى الشط بخلاف الساجة إذا بنى عليها لأنه انما يبني للتأبيد ولا يمكن انتظار زوال البناء فافترقا وهو أصح وجهي الشافعية والثاني انه يقلع لأنه ليس في قلعه الاتلاف مال الغاصب وذلك لا يمنع من رد المغصوب كالساجة في البناء وقد تقدم الفرق وخلاف أبي حنيفة عايد هنا فيما إذا لم يخف هلاك مال ولا نفس ولا السفينة وكل موضع لا ينزع فيه اللوح الا ان تصل إلى الشط فإنه تؤخذ القيمة للحيلولة إلى أن تيسر الفصل فحينئذ يرد اللوح مع أرش النقص ويسترد القيمة وإذا قلنا لا ينالي؟ في النزع بخلاف مال الغاصب فلو اختلطت السفينة التي ادرج فيها اللوح بسفن الغاصب ولم يوقف على اللوح الا بفصل الكل ففي فصل الكل اشكال وللشافعية وجهان مسألة إذا غصب خيطا فخاط به ثوبا ونحوه فالحكم فيه كما في البناء على الساجة وان خيط به جرح حيوان محترم فهو إما ادمي أو غيره فإن كان ادميا فان خيف من نزعه منه هلاكه لم ينزع وإن كان هو الغاصب ويجب على الغاصب قيمته فان خاط جرح نفسه فالضمان مستقر عليه فان خلط جرح غيره باذنه وهو عالم بالغصب فقرار الضمان عليه وإن كان جاهلا فعلى الخلاف فيما إذا أطعم المغصوب غيره وفي معنى خوف الهلاك خوف كل من محذور يجوز معه العدول إلى التيمم من الوضوء قال الجويني لو رتب انقدح وجهان أحدهما ان ترك الخيط أولي لقيام القيمة مقامه والثاني ان نزعه أولي لتعلقه بحق الآدمي المبني على الضيق واما غير الآدمي فاما ان يكون مأكول اللحم أو غير مأكوله ففي غير المأكول حكمه حكم الآدمي الا انه لا اعتبار ببقاء الشق فيه والثاني المأكول فإن كان لغير الغاصب لم ينزع وإن كان الغاصب فقولان للشافعي أحدهما انه يذبح ويرد الخيط لأنه جايز للذبح وبذبحه يصل الحق إلى المستحق وأظهرهما المنع كما في غير المأكول لان للحيوان حرمة في نفسه ولهذا يؤمر مالكه بالانفاق عليه ويمنع من ايلامه وإذا لم يقصد بالذبح الاكل منه وإذا مات الحيوان الذي خاط به جرحه فإن كان غير الآدمي نزع منه الخيط وفي الآدمي للشافعي وجهان أصحهما عندهم انه ينزع وانما لم ينزع في الحياة لحرمة الروح والثاني المنع لان الآدمي محترم بعد الموت ولهذا قال (ع) كسر عظم الميت ككسر عظم الحي وإن كان الحيوان غير محترم كالكلب العقور والخنزير نزع الخيط من غير مبالاة بهلاكه إما كلب الصيد والماشية والزرع فلا يجوز النزع منه وبه قال بعض الشافعية واما إذا خيط به جرح مرتد؟ فإن كان عن فطرة فالأقرب جواز اخراجه وان خيف منه التلف ومنع منه بعض الشافعية لان المثلة بالمرتد محرمة وليست كالمثلة بالميت لأنا نتوقع بالمرتد عوده إلى الاسلام وكذا البحث لو طرأت الردة على الخياطة وحكم الحربي حكم المرتد عن فطرة إما لو جرح الزاني المحصن أو المحارب ففيه اشكال وقال بعض الشافعية ان حكمه حكم الخلاف فيما إذا خاط به جرح معصوم فمات لان تفويت روحه مستحق فالحق بالميت وهل يجوز غصب الخيط ابتداء ليخاط به الجرح إذا لم يوجد خيط حلال الوجه ذلك في كل موضع لا يجوز النزع وكل موضع يجوز النزع لا يجوز الفصل السادس في تصرفات الغاصب مسألة إذا أتجر به الغاصب بالمال المغصوب فان باع أو اشترى بالعين فالأقرب انه يقف على اجازة المالك فان أجاز ذلك البيع أو الشراء بالعين صح والربح له والا بطل وهو القول القديم للشافعي وفي الجديد ان التصرف باطل سواء أجاز المالك أو لا ولو باع سلما أو اشترى في الذمة وسلم المغصوب فيه صح العقد والتسليم فاسد فلا تبرأ ذمته عما التزم ويملك ما اخذ وأرباحه له وعن أحمد ثلاث روايات هذان القولان وان البيع يصح وينفذ لأن الغصب في الظاهر تطاول مدته فلو لم يصح تصرف الغاصب افضى إلى الضرر بالمالك أو المشتري لان المالك لا يملك شيئا ثمنها والمشتري لا يملكها وقد؟
ذلك في كتاب البيع مسألة إذا غصب جارية فوطئها فالأقسام أربعة أحدها ان يكون الغاصب والجارية جاهلين بالتحريم فان كانا قريبي العهد بالاسلام أو في بلاد بعيدة عن الاسلام يخفي عليه مثل هذا فاعتقد حل وطئها أو للشبهة اعتقد انها جاريته فلا حد على واحد منهما القول النبي صلى الله عليه وآله ادرؤا الحدود بالشبهات ويجب على الغاصب بوطيه مهر مثلها للشبهة وهو قول العامة لان كل وطي يسقط فيه الحد للشبهة يجب فيه المهر وإن كانت بكرا وجب عليه مع المهر أرش البكارة لأنه ينفرد عنه بالجناية وللشافعية وجهان في انا نفرد أرش الافتضاض عن المهر فنقول عليه مهر مثلها ثيبا وأرش الافتضاض عن المهر فنقول عليه مهر مثلها ثيبا وأرش الافتضاض أو لا يفرد فنقول عليه مهر مثلها بكرا ورجحوا الأول لوجوبها بسببين مختلفين واشكال كل واحد منهما عن الأخر فإنه لو أزال البكارة بإصبعه وجب الأرش وللوجهين فوايد تأتي انشاء الله تعالى وقال بعض علمائنا يجب عشر قيمة الجارية إن كانت بكرا ونصف عشر قيمتها إن كانت ثيبا وقصر بعض علمائنا ذلك في عقد الشبهة على الجارية الثاني ان يكونا عالمين بالتحريم فإن كانت الجارية مكرهة وجب على الغاصب الخل دونها ويجب عليه أيضا المهر لسيدها وبه قال الشافعي لأنه عوض ما أتلف على المالك من بضعها وقال أبو حنيفة لا يجب المهر ويجب عليه أرش الافتضاض إن كانت بكرا وإن كانت مطاوعة له على الوطي فعليه الحد أيضا والأقرب وجوب المهر لسيدها لان المهر حق للسيد فلا يسقط بمطاوعتها كما لو أذنت في قطع يدها ولأنه حق يجب للسيد مع اكراهها فيجب مع مطاوعتها كأجرة منافعها وبه قال احمد وبعض الشافعية وهو مروي عن الشافعي أيضا وقال الشافعي انه لا يجب عليه المهر لأنها زانية ساقطة الحرمة فأشبهت الحرة إذا زنت طايعة وقد روي عن النبي انها نهى عن مهر البغي وهذه بغي فلا يثبت لها المهر وهو محمول على الحرة ولو كانت بكرا وجب أرش البكارة لأنه نقص جزء منها إذا قلنا إنه يفرد عن المهر وإذا قلنا لا يفرد في وجوب الزيادة على مهر مثلها وهي ثيب وجهان للشافعية أحدهما لا يجب كما لو زنت الحرة طايعة وهي بكر والثاني يجب كما لو أزنت في قطع يدها الثالث ان يكون الواطي عالما بالتحريم والجارية جاهلة ويجب على الواطي الحد لأنه زان ولا حد عليها ويجب لها المهر وأرش البكارة إن كانت بكر الرابع ان يكون الجارية عالمة بالتحريم والواطي جاهل به ويجب عليها الحد خاصة دونه ويجب المهر إن كانت مكرهة وإن كانت مطاوعة فالقولان ويجب أرش البكارة إن كانت بكرا تذنيب الجهل بتحريم وطي المغصوبة

(٣٩٦)