فان أجازنا جازته وقف سنة على نفسه ان جعلنا اجازة الوارث ابتداء عطية منه وان جعلناها تنفيذ الزم الوقف وقال بعضهم له رد الوقف في الكل لان الوصية بالثلث في حق الوراث كفى بالزيادة في حق غيره عندهم ولهذا فإنه لو اوصى لاحد الوارثين بشئ قليل كان للاخر الرد فان أجاز الابن فالحكم في الكل على الخلاف في كيفية الإجازة وأجاب بعضهم عن هذا بانا انما جوزنا لاحد الوارثين ابطال الوصية على الثاني لأنه بالوصية فضله عليه ونقص حق الذي لم يوص له من عطية الله تعالى وهنا لا تفضيل والتفريع على جواز الوصية للوارث في الجملة فلينفذ تصرفه في الثلث المستحق في النقل المشهور عن ابن الحداد وعليه يفرع الصورة المذكورة من بعد قال الجويني المسألة مصورة فيما إذا نجز الواقف الوقف في مرض موته ما إذا (كما) كان الابن طفلا فقبله فمات فحاول الابن الرد أو الإجازة لكنه لا حاجة إلى هذا الفرض لأنه وإن كان بالغا وقبل بنفسه لم يمتنع عليه الرد بعد الموت إذا لإجازة المعتبرة هي الواقعة بعد الموت مسألة لو كان له ابن وبنت فوقف ثلثي داره على ابنه والثلث على البنت فان خرجت الدار من الثلث لم يكن لهما الرد لأنه لم يفضل ولم يغير عطية الله تعالى وان زادت على الثلث فلهما رد الوقف في الزيادة ولو وقفها عليهما نصفين واحتملها الثلث صح عندنا أيضا ولم يكن لهما الرد وقالت الشافعية ان رضي الابن فهي كما لو وقف والا فظاهر قول ابن الحداد ان له رد الوقف في ربع الدار لأنه لما وقف عليه النصف كان من حقه ان يقف على البنت الربع فإذا زاد كان للابن رده ثم لا يصير شئ منه وقفا عليه فان الأب لم يقف عليه الا النصف بل يكون الربع المردود بينهما أثلاثا ملكا ويقسم من الاثني عشر للحاجة إلى عدد له ثلث وربع فتسعة منها وقف عليما ثلثه ملك وكلاهما بالا ثلاث؟ وقال بعضهم ليس للابن ابطال الوقف الا في سدس الدار لأنه انما يحتاج إلى اجازته فيما هو في حقه وحقه منحصر في ثلثي الدار قد وقف عليه النصف فله استخلاص من تمام حقه وهو السدس إما الثلث الأخر فهو حقها فلا معنى لتسلطه على بطلان الوقف فيه نعم يتخير ان شاءت أجازت فيكون كله وقفا عليها وان شاءت ردت الوقف في نصف سدس الدار وح فيكون القسمة على ما سبق والنسبة بين وقفها وملكها كالنسبة بين وقفه وملكه مسألة لو وقف الدار على ابنه وزوجته نصفين ولا وارث له غيرهما فان أجاز وأخرجت من الثلث صح الوقف والا صح في قدر الثلث وكان الباقي طلقا وقال ابن الحداد من الشافعية قد نقص عن حق الابن ثلثه أثمان الدار وهي ثلثة أسباع حقه ولان سبعة أثمان الدار له ولم يقف عليه الأربعة أثمانها هي أربعة أسباع حقه فله رد الوقف في حقها من الدار وهو الثمن إلى أربعة أسباع ليكون الوقف عليها من نصيبها كالوقف عليه من نصيبه ويكون الباقي بينهما أثمانا ملكا فتكون الفريضة من ستة وخمسين لأنا نفتقر إلى عدد لثمنه سبع فيكون أربعة أسباع الدار كلها وهي اثنان وثلاثون وقفا ثمانية وعشرون منها وقف على الابن وأربعة على الزوجة والباقي وهو أربعة وعشرون ملكا بينهما منها أحد وعشرون للابن وثلاثة للزوجة وقال بعضهم ليس له رد الوقف الا في تتمة حقه وهو ثلثة أثمان الدار واما الثمن فالخيار للزوجة ولو وقف ثلث الدار على ابنه وثلثها أعلى ابنته ولا وارث له سواهما فعلى قول ابن الحداد انه نقص من نصيب الابن ثلت الدار لأنه يستحق ثلثيها ولم يقف عليه الا الثلث وذلك نصف نصيبه فله رد الوقف في نصف نصيبها وهو سدس الدار والباقي يكون بينهما أثلاثا ملكا ويقع القسمة من ستة لأنا نحتاج إلى عدد لثلثه نصف فيكون نصف الدار وقفا ونصفها ملكا أثلاثا وعلى القول الآخر لا يرد الوقف الا في تتمة نصيبه وهي الثلث ولها الخيار في السدس مسألة لو أسقط المريض عن وارثه دينا له عليه أو اوصى بقضاء دينه الذي عليه للأجنبي أو أسقطت المرأة صداقها عن زوجها أو عفى عن جنايته موجبها المال صح ذلك كله من الثلث وكان كالوصية للوارث يصح عندنا من المثلث من غير اجازة خلافا للعامة وان عفى عن القصاص وقلنا الواجب القصاص علينا سقط إلى غير بدل وان قلنا أو الواجب القصاص أو الدية كما هو مذهب بعض العامة سقط القصاص وجوب المال ولو عفى عن حد القذف سقط مطلقا ولو اوصى لغريم وارثه صحت الوصية وكذلك ان وهب له وبه قال الشافعي وأبو حنيفة واحمد وقال أبو يوسف انه وصية للوارث لان الوارث ينتفع بهذه الوصية ويستوفي دينه منها وليس بجيد لان الوصية انما وقعت للأجنبي فتصح كما لو اوصى الأجنبي عادته الاحسان إلى وارثه ولو اوصى لولد وارثه صح وقالت العامة ان قصد بذلك نفع الوارث لم يجز فيما بينه وبين الله تعالى مسألة لو اوصى بثلث لوارث وأجنبي وقال إن رد الوصية الوارث فالثلث كله للأجنبي لم يصح ردهم لأنها لم تزد على الثلث والوصية للوارث عندنا صحيحة ومن منع الوصية للوارث جوز لهم الرد فيكون الثلث كله للأجنبي عملا بالوصية ولو قال أوصيت لفلان بثلثي فان مات قبلي فهو لفلان صح وان قال أوصيت بثلثي لفلان فان اقبل فلان الغايب فهو له صح فان قدم الغايب قبل موت الموصي فالوصية له وبطلت وصية الأول سواء عاد إلى الغيبة أو لم يعد لأنه قد وجد شرط انتقال الوصية إليه فلم تنتقل عنه بعد ذلك ولو مات الموصي قبل قدوم الغايب فالوصية للحاضر سواء قدم الغايب بعد ذلك أو لم يقدم قاله بعضهم ويحتمل ان الغايب ان قدم بعد موت الموصي كانت الوصية له لأنه جعلها له بشرط قدومه وقد وجد ذلك مسألة لو اوصى لوارثة فأجاز بعض الورثة الوصية دون بعض نفذ في نصيب المجيز دون من لم يجز إذا كان بأكثر من الثلث عندنا مطلقا وعند العامة قالوا لو أجاز بعضهم بعض الوصية وأجاز بعضهم جميعا اوردها فهى على ما فعلوا من ذلك فلو خلف ثلثة بنين وعبد الا يملك غيره فوصى به لأحدهم أو وهبه إياه في مرض موته صح له الثلث عندنا من غير اجازة وعندهم لا بد من الإجازة فان أجاز الاخوان له فالعبد له وان أجاز له أحدهما وحده فله ثلثاه ولو أجازا له نصف العبد فله نصفه عندهم ولهما النصف ولو أجاز أحدهما له نصف نصيبه ورد الأخر فله النصف كملا الثلث بنصيبه والسدس بنصيب المجيز ولو أجازا له نصف نصيبهما فله الثلثان ثلث بالميراث وثلث بإجازة اخويه ولو أجاز أحدهما له نصف نصيبه والاخر ثلثه أرباع نصيبه كمل له ثلثه أرباع البعد ولو اوصى بالعبد لاثنين منهما فللثالث ان يجيز لهما أو يرد عليهما أو يجيز لهما بعض وصيتهما ان شاء ومتساويا وان شاء متفاضلا أو يرد على أحدهما ويجيز للاخر وصيته كلها أو بعضها أو يجيز لأحدهما جميع وصيته وللآخر بعضها كل ذلك جايز له لان الحق له فكيف ما أراد فعل فيه المطلب الثاني في المسايل اللفظية وفيه مباحث الأول فيما يتعلق بالوصية للحمل مسألة قد تقدم البحث في شرايط الوصية للحمل والنظر الان في قضيته اللفظ باعتبار العدد والذكورة والأنوثة فإذا قال أوصيت لحمل فلانه بكذا فاتت بولدين وزع عليهما بالسوية ولا يفضل الذكر على الأنثى كما لو وهب شيئا لرجل امرأة وانما التفضيل في التوريث بالعصوبة ولو فضل أحدهما صريحا اتبع قوله صلى الله عليه وآله سواء فضل الأنثى أو الذكر ولو خرج حي وميت فالكل للحي لان الميت كالمعدوم ولهذا لو كان الخارج واحدا ميتا بطلت الوصية ولم يكن لورثته شئ وكان كالميراث الموقوف للحمل فهو أظهر وجهي الشافعية والثاني انه يسقط النصف ويكون للوارث ويصرف النصف ويكون للوارث ويصرف النصف إلى الحي اخذا بالاستواء وفي حقه مسألة لو قال إن كان حملها غلاما فاعطوه عشرة وإن كان جارية فاعطوه خمسة واقتصر على أحد الطرفين فولدت غلامين فالأقرب انه لا شئ لهما لان التنكير يشعره بالتوحيد ويصدق ان يقال إن حملها غلامان لا غلام وهو أظهر وجهي الشافعية والثاني أنه يكون العشرة بينهما لان الشافعي قال في باب الطلاق لو قال إن كان حملك ذكرا فأنت طالق طلقة وإن كان أنثى فأنت طالق طلقتين

(٤٦٨)