فيه الصغيرة والكبيرة فلا بأس وقال أبو حنيفة لا يجوز وهو القول الآخر للشافعي لأنه ليس من ذوات الأمثال ونمنع حصر القرض في المثلى على ما تقدم. تذنيب: يجوز رد مثله عددا أو وزنا وبه قال محمد بن الحسن للحديث السابق ولقضاء العادة به وقال أبو يوسف يرد وزنا وهو أحد قولي الشافعي ولا بأس به وللشافعي قول اخر انه يجب رد القيمة والأصل في الخلاف انهم ان قالوا يجب في المتقومات المثل من حيث الصورة وجب الرد وزنا وان قالوا تجب القيمة وجب هنا القيمة فان شرط رد المثل فللشافعية وجهان في جواز الشرط وعدمه. مسألة: يجب في المال ان يكون معلوم القدر ليمكن قضاؤه ويجوز اقراض المكيل وزنا والموزون كيلا كما في السلف وهو قول أكثر الشافعية وقال القفال لا يجوز اقراض المكيل بالوزن بخلاف السلم فإنه لا يسوى بين رأس المال والمسلم فيه وزاد فقال لو أتلف مائة من الحنطة ضمنها بالكيل ولو باع شقصا مشفوعا بمائة من من الحنطة ينظر كم هي بالكيل فيأخذه الشفيع بمثلها كيلا والأصح في الكل الجواز. الركن الثالث: الشرط يشترط في القرض ان لا يجر المنفعة بالقرض لان النبي صلى الله عليه وآله نهى عنه فلا يجوز ان يقرضه شرط ان يرد الصحيح عن المكسر ولا الجيد عن الردي ولا زيادة القدر في الربوي وكذا في غيره عندنا وللشافعي وجهان أحدهما الجواز لان عبد الله بن عمرو بن العاص قال امرني رسول الله صلى الله عليه وآله ان اجهز جيشا ففقدت الإبل فأمرني ان اخذ بعيرا ببعيرين إلى أجل وهو محمول على السلم ولهذا قال إلى أجل والقرض لا يتأجل ولو قيل بالجواز كان وجها ويحمل النهي على الربوي فان شرط ذلك في القرض فسد ولم يفد جواز التصرف للمقترض . مسألة: يجوز ان يقرضه شيئا بشرط ان يقضيه في بلد آخر عند علمائنا وهو وجه عند بعض الشافعية لعدم الزيادة وجره النفع لأنه قد يكون أضر ولما رواه يعقوب بن شعيب في الصحيح عن الصادق (ع) في الرجل يسلف الرجل الورق على أن ينقدها إياه بأرض أخرى ويشترط قال لا بأس وفي الصحيح عن أبي الصباح عن الصادق (ع) في الرجل يسلف الرجل الورق على أن ينقدها يبعث بماله إلى ارض فقال الذي يريد ان يبعث به معه اقرضنيه وانا أوفيك إذا قدمت الأرض قال لا بأس بهذا ومنع أكثر الشافعية منه لما فيه من دفع خطر الطريق ولو شرط كان القرض فاسدا ولو رده أزيد أو في بلد اخر أو أجود من غير شرط جاز اجماعا لقوله صلى الله عليه وآله خياركم أحسنكم قضاء رواه العامة من طريق الخاصة ما رواه ابن بابويه عن النبي صلى الله عليه وآله ليس من غريم ينطلق من عند غريمه راضيا الا صلت عليه دواب الأرض ونون البحور وليس من غريم ينطلق صاحبه غضبان وهو ملي الا كتب الله تعالى بكل يوم يحبسه أو ليلة ظلما. مسألة: لو اقرضه بشرط ان يرد عليه أرداه أو رد المكسر عن الصحيح لغي الشرط وفي فساد العقد للشافعية وجهان أحدهما نعم لأنه على خلاف قضية العقد كشرط الزيادة وأصحهما عندهم لا لان المنهى عنه جر المقرض المنفعة إلى نفسه وهنا لا نفع للمقرض في الشرط بل للمقترض النفع فكأنه زاد في المسامحة ووعده وعدا حسنا وقال بعض الشافعية يصح الشرط والأقوى عندي صحته لا لزومه كما لو شرط التأجيل ولو شرط تأخير القضاء وضرب له اجلا نظر ان لم يكن للمقرض فيه غرض فهو كشرط رد المكسر عن الصحيح وإن كان له فيه غرض بان كان زمان نهب والمقترض ملي فهو كالتأجيل لغرض أو كشرط رد الصحيح عن المكسر فيه وجهان أظهرهما عندهم الثاني. مسألة: يجوز ان يقرضه بشرط الرهن أو الكفيل أو بشرط الاشهاد أو الاقرار به عند الحاكم لان ذلك من التوثيق واحكام الحجة فليست منافع مالية ولو شرط رهنا بدين آخر فالأقرب عندي الجواز لقوله (ع) المؤمنون عند شروطهم وقالت الشافعية انه كشرط زيادة الصفة وهو ممنوع. مسألة:
القرض عقد قابل للشروط السايغة فلو اقرضه شيئا بشرط ان يقرضه مالا آخر صح ولم يلزمه ما شرط بل هو وعد وعده وكذا لو وهب منه ثوبا بشرط ان يهب منه غيره وكذا لو اقرضه بشرط ان يقترض منه أو يبيعه بثمن المثل أو بدونه أو يسلفه أو يستسلف منه ولكن لا يلزم ذلك إما إذا باع بشرط قرض أو هبة أو بيع اخر فإنه يجوز عندنا البيع والشرط وقد تقدم وقالت الشافعية يفسد البيع لأنهما جعلا رفق القرض أو الهبة أو البيع مع العشرة المذكورة مثلا ثمنا والشرط لغو فيسقط بسقوطه بعض الثمن ويصير الباقي مجهولا وفي وجه للشافعية ان الاقراض بشرط الاقراض كالبيع بشرط الاقراض ولو شرط الاجل لغى الشرط ولم يفسد القرض. البحث الثالث:
في حكم القرض. مسألة: لا خلاف في أن المستقرض يملك القرض وفي الموجب للملك خلاف فعندنا انه يملك بالقبض وهو أصح قولي الشافعية لأنه قبض لا يجب عليه يتعلق به جواز التصرف فوجب ان يتعلق به الملك كالقبض في الهبة ولأنه إذا قبضه ملك التصرف فيه من جميع الوجوه ولو لم يملكه لما ملك التصرف فيه ولان الملك في الهبة يحصل بالقبض ففي القرض أولي لان للعوض مدخلا فيه والثاني انه يملك بالتصرف لأنه ليس تبرعا محضا إذ يجب فيه البدل وليس على حقايق المعاوضات فوجب ان يملكه بعد استقرار بدله ولأن العين ما دامت باقية في يده كان للمالك ان يرجع فيها وللمقرض ان يردها وهو يدل على أنه لم يملكها وانها كالعارية في يده ويمنع وقف التملك على استقرار بدله سلمنا لكنه يستقر بالقبض ونمنع ان للمالك الرجوع في العين واما دفع المقترض للعين فكدفعه للبدل فكما لا يقال إن البدل لا يخرج عن ملكه لجواز دفعه كذا مال القرض. مسألة: عندنا ان المستقرض يملك بالقبض فليس للمقرض ان يرجع فيه مع بقائه في يد المستقرض بحاله وهو أحد وجهي الشافعية صيانة لملكه وله ان يؤدي حقه من موضع آخر لانتقال الواجب إلى البدل من المثل أو القيمة وأظهر وجهي الشافعية ان للمقرض الرجوع في العين مع وجودها وان ملك المستقرض بالقبض لأنه يتمكن من تغريمه بدل حقه عند الفوات فلئن يتمكن من مطالبته بعينه كان أولي ولا يبعد ان يرجع فيما ملكه غيره كما يرجع الواهب في الهبة والحق الأول وانما تمكن من تغريمه بدل حقه لانتقال الواجب في الذمة بالقبض إليه كما يملك البايع الثمن بعقد البيع وليس له الرجوع في العين والفرق بينه وبين الهبة ان الواهب ليس له الرجوع على المتهب بعوض الهبة بخلاف القرض. مسألة: يجب على المستقرض دفع مال القرض الحال عند المطالبة وبه قال الشافعي وقال مالك ليس للمقرض الرجوع فيما اقرضه حتى يقضي المستقرض وطره منه أو يمضي زمان يسع لذلك ولو رد المستقرض العين التي اقترضها وجب على المقرض القبول لا محالة. مسألة: قد بينا ان المستقرض يملك بالقبض بعد العقد وهو أحد قولي الشافعي والقول الأخر انه يملك بالتصرف على معنى انه إذا تصرف تبين لنا ثبوت الملك قبله وهذا يدل على أن الملك لم يحصل بالتصرف بل بسبب آخر قبله ثم في ذلك التصرف وجوه أظهرها ان كل تصرف يزيل الملك والثاني كل تصرف يتعلق بالرقبة الثالث كل تصرف يستدعي الملك فعلى الوجوه يكفي البيع والهبة والاعتاق والاتلاف ولا يكفي الرهن والتزويج والإجارة وطحن الطعام وخبز الطحين وذبح الشاة على الوجه الأول ويكفي ما سوى الإجارة على الثاني وما سوى الرهن على الثالث لأنه يجوز ان يستعير الرهن فيرهنه كما سيأتي وقال بعضهم ضابطا في ذلك وهو ان التصرف الذي يملك به القرض هو الذي يقطع رجوع الواهب والبايع عند افلاس المشتري وإذا فرعنا على الوجه الأول وهل يكفي البيع بشرط الخيار ان قلنا إنه لا يزيل الملك فلا وان قلنا إنه يزيله فوجهان لأنه لا يزيل بصفة اللزوم. تذنيب: إذا كان المال حيوانا ملكه المقترض بالاقباض فإذا قبضه كانت نفقته على المقترض وهو أحد قولي الشافعي والاخر نفقته على المالك لان الملك انما يحصل بالتصرف فإذا تصرف المقترض كانت النفقة عليه من تلك الحال. تذنيب اخر: لو يستقرض من ينعتق عليه انعتق بالقبض عندنا ومن قال إن الملك بالتصرف ينعتق بالتصرف. مسألة: إذا اقترض دينار مكسور فأعطاه المقترض دينارا صحيحا عن قرضه نصف دينار والباقي يكون

(٦)