مسألة إذا استعار العين من غير مالكها ضمن بالقبض سواء فرط فيها وتعدى أو لا وسواء شرط المعير الضمان أو لا وسواء كانت يد المعير يد أمانة أو يد ضمان لأنه استولى باليد على مال الغير بغير اذنه فكان عليه الضمان ولما رواه إسحاق بن عمار عن الصادق والكاظم عليهما السلام انهما قالا إذا استعيرت عارية بغير اذن صاحبها فهلكت فالمستعير ضامن مسألة العارية يضمن في مواضع أ إذا كانت العارية للدراهم والدنانير وان لم يشترط الضمان وقد سلف وهل يدخل المصوغ منهما فيه اشكال ينشأ من التنصيص على الدراهم والدنانير في بعض الروايات ومن ورود الذهب والفضة في بعض الروايات ففي رواية زرارة عن الصادق (ع) قال جميع ما استعرته فتوى فلا يلزمك تواه الا الذهب والفضة فإنهما يلزمان ب العارية من غير المالك ج عارية المحرم الصيد مضمونة عليه لان امساكه عليه حرام فيكون متعديا فيكون ضامنا ولا فرق بين ان يكون المستعير المحرم في الحل أو في الحرم وكذا لو استعار المحل صيدا في الحرم ضمنه لأنه ممنوع منه فكان متعديا باستيلاء يده عليه د إذا تعدى المستعير أو فرط في العارية ضمن وهو ظاهر ومن جملته ما لو منعها عن المالك بعد طلبه لها متمكنا من ردها إليه واما ولد العارية التي اشترط فيها الضمان عندنا ومطلقا عند القائلين بالتضمين إذا تجدد بعد الإعارة فإنه أمانة لا يجب ضمانه على المستعير لأنه لم يدخل في الإعارة فلم يدخل في الضمان ولا فايدة للمستعير فيه فأشبه الوديعة واما إن كان عند المالك فكذلك عندنا وهو إحدى الروايتين عن أحمد والرواية الأخرى انها تكون مضمونة لأنه ولد عين مضمونة كولد المغصوبة والحكم في الأصل ممنوع فان ولد المغصوبة لا يضمن إذا لم يكن مغصوبا فكذا ولد العارية إذا لم يوجد مع امه وانما يضمن ولد المغصوبة إذا كان مغصوبا ولا اثر لكونه ولدا لها تذنيب لو استعار من غير المالك عالما كان أو جاهلا بالملكية ضمن واستقر الضمان عليه لان التلف حصل في يده ولا يرجع على المعير ولو رجع المالك على المعير كان للمعير الرجوع على المستعير مسألة إذا تلفت العين ووجب الضمان فإن كانت مثلية كانت مضمونة بالمثل وان لم تكن مثلية وجبت القيمة ثم لا يخلو إما ان يكون قد استعملها المستعير أو لا فإن كان قد استعملها وتلفت بالاستعمال بعض اجزائها وجب عليه قيمة العين الناقصة لان تلك الأجزاء مأذون في اتلافها فلا تكون مضمونة الا ان يتعدى فيتلف بعض الأجزاء بالتعدي فيضمن بخلاف ما إذا لم يتعد لان الاذن في الاستعمال يضمنه ولو تفلت قبل الاستعمال وهي مضمونة أو أتلفها أوجب عليه قيمة العين تامة لا يقال إنه مأذون له في اتلاف الأجزاء والا سقط عنه ضمانها لأنا نقول الأجزاء انما يسقط ضمانها إذا أتلفها مفردة عن العين على وجه الاستعمال فاما إذا أتلفها بتلف العين فإنه يضمنها لأنه لا يمكن تميزها من العين في الضمان مسألة إذا استعمل العارية المضمونة فنقص بعض اجزائها ثن تلفت وهي من ذوات القيم وجبت القيمة يوم التلف لأنها لو كانت باقية في تلك الحال وردها لم يجب عليه شئ فإذا تلفت وجب مساويها في تلك الحال ولان الأجزاء التي تلفت بالاستعمال تلفت غير مضمونة لأنه اذن في اتلافها بالاستعمال فلا يجوز تقديمها عليه وهو أحد أقوال الشافعي والثاني ان عليه اقصى القيم من يوم القبض إلى حين التلف لأنه لو تلف في حال زيادة القيمة لوجبت القيمة الزايدة فأشبه المغصوب وليس بجيد لأنه يقتضي ايجاب ضمان الأجزاء التالفة بالاستعمال وهي غير مضمونة والثالث انه يجب عليه قيمتها يوم القبض تشبيها بالقرض والقائل بالثاني يمنع من كون الأجزاء غير مضمونة على الاطلاق ويقول انما لا يضمن إذا رد العين واعلم أنه فرق بين المغصوب والمستعار لان المغصوب يجب رده في كل حال منهي عن الامساك في كل وقت فلهذا ضمن بأعلى القيم واما المستعير فان الرد لا يجب عليه حالة الزيادة فافترقا ويبنى على هذا الخلاف فان الجارية المستعارة مع الضمان إذا ولدت في يد المستعير هل يكون الولد مضمونا في يده ان قلنا إن العارية مضمونة ضمان الغاصب كان مضمونا عليه والا فلا وليس له استعماله اجماعا وهذا الخلاف الجاري في العارية انها كيف تضمن آت في المأخوذ على وجه السوم لكن الأصح عند بعض الشافعية ان الاعتبار في المستام بقيمته يوم القبض لان تضمين اجزائه غير ممتنع وقال غيره الأصح كهو في العارية وهذا كله فيما إذا تلفت العين بغير الاستعمال مسألة لو تلفت العين المستعارة المضمونة بالاستعمال مثل ان ينمحق الثوب باللبس فالوجه ضمان العين وقت التلف لان حق العارية ان ترد والاذن في الانتفاع انما ينصرف غالبا إلى استعمال غير متلف فإذا تعذر الرد لزم الضمان وهو أحد قولي الشافعية والأصح عندهم ان العين لا تضمن كالاجزاء لأنه اتلاف استند إلى فعل مأذون فيه وعلى الأول لهم وجهان أحدهما كما قلناه من أنه يضمن العين وقت التلف وهو اخر حالات التقويم والثاني انه يضمن العين بجميع اجزائها مسألة قد مضى البحث في ضمان العين واما ضمان الأجزاء فان تلف منها شئ بسبب الاستعمال المأذون فيه كانسحاق الثوب باللبس المأذون فيه لم يلزم المستعير ضمانه لحدوثه عن سبب مأذون فيه وهو قول الشافعية ولهم وجه اخر ضعيف انه يلزمه الضمان لان العارية مؤداة فإذا تلف بعضها فقد فات رده فيضمن بدله والمعتمد الأول واما ان تلف من الأجزاء شئ بغير الاستعمال فإن كانت العين مضمونة كان المستعير ضامنا للاجزاء والا كانت أمانة كالعين كما لو تلفت العين بأسرها وهو أصح قولي الشافعي والثاني انه لا يجب ضمانها على المستعير كما لو تلفت بالاستعمال ويكتفي برد الباقي واعلم أن تلف الدابة بسبب الركوب والحمل المعتاد كانمحاق الثوب وتعيبها بالركوب أو الحمل وشبهه كالانسحاق ولو قرح ظهرها بالحمل وتلفت منه قال بعض الشافعية يضمن سواء كان متعديا بما حمل أو لا لأنه انما اذن له في الحمل لا في الجراحة وردها إلى المالك لا يخرجه عن الضمان لان السراية تولدت من مضمون فصار كما لو قرح دابة الغير في يده وفيه نظر مسألة المستأجر يملك المنفعة ملكا تاما ولهذا أجاز له ان يؤجر العين مدة اجارته والمنفعة قابلة للنقل فجاز ان يعيرها فإذا استعار من المستأجر أو الموصى له بالمنفعة كان حكمها حكم العارية من المالك في الضمان وعدمه والشافعي القايل بالضمان في مطلق العارية له هنا قولان أحدهما انه يضمن المستعير هنا كما لو استعارها من المالك والثاني وهو الأصح عنده انه لا يضمن لان المستأجر لا يضمن وهو نايب المستأجر الا ترى انه إذا انقضت مدة الإجارة ارتفعت العارية واستقرت الإجارة على المستأجر بانتفاع المستعير ومؤنة الرد في هذه الاستعارة على المستعير ان رد على المستأجر وعلى المالك ان رد عليه كما لو رد عليه المستأجر مسألة إذا استعار من الغاصب العين المغصوبة وكان عالما أو جاهلا ثم قامت البينة بالغصب لم يجز له ردها على المعير لأنه ظالم ووجب عليه ردها إلى مالكها فإن كان قد استعملها المستعير مدة لمثلها اجرة كان للمغصوب منه الرجوع بأجرة مثلها على أيهما شاء وكذا ان نقص شئ من اجزائها فله الرجوع بقيمته ذلك لان الغاصب ضمنها باليد المتعدية والمستعير أتلف منافع الغير بغير اذنه واتلف اجزاء عينه فان رجع على المستعير فالأقرب انه لا يرجع على المعير لان التلف وقع في يده ولأنه ضمن ما أتلفه ولا يرجع به على غيره وهو القول الجديد للشافعي وقال في القديم يرجع عليه وبه قال احمد لأنه غره بأنه دخل في العارية على أنه لا يضمن المنفعة والاجزاء وان رجع على المعير فهل يرجع المعير على المستعير يبنى على القولين ان قلنا لو رجع على المستعير رجع به على المعير فان المعير لا يرجع به وان قلنا لو رجع على المستعير لم يرجع به فان المعير يرجع به فاما ان تلفت العين في يد المستعير فان لصاحبها ان يرجع على من شاء منهما بقيمتها ومن أن الضمان

(٢١٥)