عينه أو تلف بعض الثوب أو انهدم الدار أو اشترى نخلا مثمرا فتلف الثمرة ونحو هذا لم يكن للبايع الرجوع لأنه لم يدرك متاعه بعينه وهو غلط إما أولا فلان العين باقية وان تلف بعض صفاتها واما ثانيا فلانه إذا ثبت له الرجوع في جميع العين بالثمن فاثبات الرجوع له في بعضها بالثمن أولي كما لو قال انا ارجع في نصف العين بجميع الثمن فإنه يجاب إليه كذا هنا. مسألة: إذا تعيبت العين بجناية جان فاما ان يكون الجاني أجنبيا أو البايع أو المشتري فإن كان أجنبيا فعليه الأرش وللبايع يأخذه معيبا أو يضارب الغرماء مثل نسبة ما انتقص من القيمة من الثمن لان المشتري اخذ بدلا للنقصان وكان مستحقا للبايع فلا يجوز تضييعه عليه بخلاف التعيب بالآفة السماوية حيث لم يكن لها عوض وانما اعتبرنا في حقه نقصان القيمة دون التقدير الشرعي لان التقدير انما أثبته الشرع في الجنايات والاعواض يتقسط بعضها على بعض باعتبار القيمة ولو اعتبرنا في حقه المقدر لزمنا ان نقول إذا قطع يدي الجاني ان يأخذه البايع وقيمته وهذا محال بل ينظر فيما انتقص من قيمته بقطع اليدين ويقول يضارب البايع الغرماء بمثل نسبته من الثمن ولو قطع إحدى يديه وغرم نصف القيمة وكان الناقص في السوق ثلث القيمة ضارب البايع بثلث الثمن واخذه وعلى هذا القياس. مسألة: لو كان الجاني على العين البايع فهو كجناية الأجنبي لان جنايته على ما ليس بمملوك له ولا هو في ضمانه وإن كان الجاني المشتري احتمل ان يكون جنايته كجناية الأجنبي أيضا لان اتلاف المشتري نقص واستيفاء منه على ما مر في موضعه وكانه صرف جزء من المبيع إلى عرضه وأن يكون جنايته كجناية البايع على المبيع قبل القبض لان الفلس والمبيع في يده كالبايع في المبيع قبل القبض من حيث إنه مأخوذ منه غير مقرر في بده وللشافعي قولان أحدهما انه كجناية الأجنبي و وأصحهما عنده انها كالآفة السماوية ولا يقال إن حق تشبيه جناية المشتري هنا بجناية البايع قبل القبض تشبيه جناية البايع هناك حتى يقال كأنه استرجع بعض المبيع إذ ليس له الفسخ والاسترجاع الا بعد حجر الحاكم عليه فليس قبل الحجر حق ولا ملك. تذنيب: لو باع المفلس قبل الحجر بعض العين أو وهبه أو وقفه فهو بمنزلة تلفه القسم الثاني: نقصان العين. مسألة: إذا نقص المبيع نقصا ينقسط الثمن عليه ويصح افراده بالعقد كما لو اشترى عبدين صفقة أو ثوبين كذلك فتلف أحدهما في يد المشتري ثم أفلس وحجر عليه فللبايع ان يأخذ الباقي بحصته من الثمن ويضارب مع الغرماء بحصة التالف وله ان يضارب بجميع الثمن وبه قال الشافعي و احمد في إحدى الروايتين لأنه عين ماله وجدها البايع فله اخذها لقوله صلى الله عليه وآله من أدرك متاعه بعينه عند انسان قد أفلس فهو أحق به ولأنه مبيع وجده بعينه فكان للبايع الرجوع فيه كما لو وجد جميع المبيع وفي الرواية الأخرى لأحمد ليس له الرجوع لأنه لم يجد المبيع بعينه أشبه ما لو كان عينا واحدة وقد تعيبت ولان بعض المبيع تالف فلم يملك الرجوع فيه كما لو قطعت يد العبد والحكم في الأصل ممكن وقد سبق وهذا كما لو بقي جميع المبيع وأراد البايع فسخ البيع في بعضه ممكن منه لأنه أنفع للغرماء من الفسخ في الكل فهو كما لو رجع الواهب في نصف ما وهب. مسألة: إذا اختار فسخ البيع في الباقي واخذه ضرب بقسط التالف من الثمن ولا يجب عليه فسخ البيع واخذ الباقي بجميع الثمن لان الثمن ينقسط على المبيع فكأنه في الحقيقة بيعان بثمنين وهو أصح قولي الشافعي والثاني انه يأخذ الباقي بجميع الثمن ولا يضارب بشئ وطردوا هذا القول في كل مسألة تضاهي هذه المسألة حتى لو باع سيفا وشقصا بمائة يأخذ الشقص بجميع المائة على قول وهو بعيد هذا إذا تلف أحد العبدين ولم يقبض من الثمن شيئا ولو باع عبدين متساوي القيمة بمائة وقبض خمسين وتلف أحدهما في يد المشتري ثم أفلس فإنه يرجع في الباقي من العبدين لان الافلاس سبب يعود به جميع العين فجاز ان يعود بعضه كالفرقة في النكاح قبل الدخول يريد بها جميع الصداق إلى الزوج تارة وبعضه أخرى ولاندراج صورة النزاع فيما رواه العامة عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال إذا أفلس الرجل ووجد البايع سلعته بعينها فهو أحق بها من الغرماء ومن طريق الخاصة قول أبي الحسن (ع) وقد سئل عن رجل يركبه الدين فيوجد متاع رجل عنده بعينه قال لا يحاصه الغرماء وهو الجديد للشافعي وقال في القديم ليس له الرجوع إلى العين بل يضارب بباقي الثمن مع الغرماء لقول النبي صلى الله عليه وآله أيما رجل باع متاعا فأفلس الذي ابتاعه ولم يقبض البايع من ثمنه شيئا فوجده بعينه فهو أحق به وإن كان قد اقبض من ثمنه شيئا فهو أسوة الغرماء وهذا الحديث مرسل وعلى ما اخترناه يرجع في جميع العبد الباقي بجميع ما بقي من الثمن وبه قال الشافعي على قول الرجوع وله فيما إذا أصدقها أربعين شاة وحال عليها الحول فأخرجت شاة ثم طلقها قبل الدخول قولان أحدهما انه يرجع بعشرين شاو والثاني انه يأخذ نصف الموجود ونصف قيمة الشاة المخرجة واختلف أصحابه هنا على طريقين أظهرهما انه يأخذ جميع العبد الباقي بما بقي من الثمن ويجعل ما قبض من الثمن في مقابلة التالف كما لو رهن عبدين بمائة واخذ خمسين وتلف أحد العبدين كان الأخر مرهونا بما بقي من الدين بجامع ان له التعلق بكل العين فليثبت له التعلق بالباقي من العين للباقي من الحق والثاني انه يأخذ نصف العبد الباقي بنصف الباقي من الثمن ويضارب الغرماء بنصفه لان الثمن يتوزع على المبيع فالمقبوض والباقي يتوزع كل واحد منهما على العبدين ولا بأس به عندي والطريق الثاني القطع بأنه يرجع في جميع العبد الباقي بما بقي من الثمن والفرق بينه وبين الصداق ان الزوج إذا لم يرجع إلى عين الصداق واخذ القيمة بتمامها والبايع هنا لا يأخذ الثمن بل يحتاج إلى المضاربة. مسألة: لو قبض بعض الثمن ولم يتلف من المبيع شئ احتمل الرجوع في البعض بنسبة الباقي من الثمن فلو قبض نصف الثمن رجع في نصف العبد المبيع أو العبدين المبيعين وهو الجديد للشافعي وقال في القديم لا يرجع وقد سلف. مسألة: لو كان المبيع زيتا فأغلاه المشتري حتى ذهب بعضه ثم فلس فهو بمثابة تلف بعض المبيع كما لو انصب بعضه وهو أحد قولي الشافعي والثاني انه كما لو تعيب المبيع وكان الزايل صفة الثقل فعلى الأول لو ذهب نصفه اخذه بنصف الثمن وضارب مع الغرماء بالنصف فان ذهب ثلثه اخذ بثلثي الثمن وضارب بالثلث وعلى الثاني يرجع إليه وينتفع به وإذا ذهب نصفه مثلا فالوجه ان يطرد ذلك الوجه في أغلاء الغاصب الزيت المغصوب ولو كان مكان الزيت العصير فالوجه المساواة بينه وبين الزيت هنا وفي الغاصب وهو أحد وجهي الشافعية والثاني الفرق بان الذاهب من العصير ما لا مالية له والذاهب من الزيت متمول ويمنع عدم المالية لأنه قبل الغليان مال فقد أتلفه بالغليان وعلى القول بالتسوية بين العصير والزيت لو كان العصير المبيع أربعة أرطال قيمتها ثلثة دراهم فأغلاها حتى عادت إلى ثلثة أرطال رجع إلى الباقي ويضارب بربع الثمن الذاهب ولا عبرة بنقصان قيمة المغلى كما إذا عادت قيمته إلى درهمين وان زادت قيمته بان صارت أربعة بنى على أن الزيادة الحاصلة بالصنعة اثر أو عين ان قلنا إنه اثر فإنه للبايع بما زاد وان قلنا عين قال بعض الشافعية انه كالأول وعن بعضهم ان المفلس يكون شريكا بالدراهم الزايدة وان بقيت القيمة ثلثه كما كانت فيكون بقاؤها بحالها مع نقصان بعض العين لازدياد الباقي بالطبخ فان جعلنا هذه الزيادة اثرا فان البايع بها وان جعلناها عينا فكذلك عند بعض الشافعية وقال غيره يكون المفلس شريكا بثلثه أرباع درهم فان هذا القدر هو قسط الرطل الذاهب وهو الذي زاد بالطبخ في الباقي لو كان المبيع دارا فانهدمت ولم يهلك شئ من النقص فقد أتلف صفة كعمي العبد ونحوه ولو هلك بعضه باحتراق وغيره فهو تلف عين وللشافعية خلاف هنا مبني على تلف سقف الدار المبيعة قبل القبض انه كالتعيب أو تلف أحد العبدين. مسألة: قد ذكرنا انه إذا نقصت مالية المبيع بذهاب صفة مع بقاء عينه كهزال العبد أو نسيانه صنعة أو كبره أو مرضه أو تغير عقله أو كان

(٦٤)