ومشتملة على المساعدة للظالم على الظلم فان فرض لها منفعة محللة إما مع بقاء عينها على صفتها الموجودة حالة الوصية أو بعد زوال صفاتها صحت الوصية اجماعا لعدم انحصار المنافع في المحرمة والأصل حمل تصرفات المسلم على الصحة وكذا لو اوصى بكتبه التورية والإنجيل لأنهما محرفتان وكذا لو اوصى بكتبة كتب الضلال مسألة لو اوصى بكلب الهراش لم تصح الوصية لأنه ليس بمال ولا يجوز اقتناؤه ولا بيعه ولا ثمنه إما لو كان الكلب مما يحل اقتناؤه مثل كلب الصيد والماشية والزرع والحائط صحت الوصية به اجماعا لان فيه نفعا مباحا وتقر اليد عليه والوصية تبرع تصح في المال وغير المال من الحقوق ولأنه تصح هبة فتصح الوصية به كالمال ولو قال اعطوه كلبا من كلابي فإن لم يكن له كلب مباح اقتناؤه بل كل كلا به كلاب الهراش بطلت الوصية ولو كان له كلاب يباح الانتفاع بها صحت الوصية واعطى واحدا منها وكذا لو قال اعطوه كلبا من مالي فان قلنا الكلب المباح اقتناؤه يصح بيعه وشراؤه كان مالا وصحت الوصية به وان قلنا إنه لا يصح بيعه فإنه تصح الوصية به أيضا وبه قال الشافعي وان لم يكن الكلب مالا لان المنتفع فيه الكلاب يصح اقتناءه واعتبار (بدي المتداولة عليه كالأموال) ويستعار له اسم المال بهذا الاعتبار بخلاف كلب الهراش فان الوصية به باطلة سواء قال اعطوه كلبا من كلابي أو من مالي لأنه لا يصح ابتياع الكلب المذكور لأنه لا قيمته له ولا يباح اقتناؤه ولا يعد ما لا حقيقة ولا مجاز بخلاف ما لو قال اعطوه عبدا من مالي ولا عبد له فإنه يشتري له عبد من ماله لتعذر شراء كلب ولو تبرع متبرع وأراد تنفيذ وصيته من عند احتمل الجاز كما لو تبرع بقاء دينه مسألة لو كان له كلب يباح اقتناؤه ولا مال له سواه فأوصى به لم تنفذ الوصية الا في الثلث لأنه شئ ينتفع به فلم يكن له تفويت جميعه على الورثة كالأموال ولو لم يكن له كلب وقال اعطوه كلبا من كلابي بطلت الوصية لفوات محلها ولو قال كلبا من مالي فان جوزنا بيعه صحت الوصية واشترى له من ماله كلب يباح اقتناؤه وان منعنا من بيعه بطلت الوصية لأنه لا يصح ابتياع الكلب حيث لا قيمة له بخلاف الشاة ولو كان له كلب يباح اقتناؤه وله مال سواه فان منعنا من بيعه فللموصي له جميع الكلب وان قل المال من قليل المال خير من الكلب لأنه لا قيمة له وهو قول بعض العامة وقال بعضهم للموصي له به ثلثه وان كثر المال لان موضوع الوصية على أن يسلم ثلثا التركة للورثة وليس في التركة شئ من جنس الموصي به ولا يصح تقويمه بحيث يندر للورثة من باقي التركة بقدر ثلثي قيمته وان جوزنا بيعه قوم من باقي التركة كغيره من الأموال ولو اوصى ببعضه أو كان له كلاب فأوصى ببعضها صحت الوصية واعتبرت قيمته من الثلث وقال بعض الشافعية لا يعتبر خروج الموصي به من الثلث لأنها غير متقومة ويكفي ان يترك شيئا للورثة كم كان والمشهود عنهم اعتبارهم كما في الأموال وعلى هذا لو لم يكن الا كلب واحد لم يجب اعتبار الثلث منه وإن كان له كلاب ففي كيفيته لهم وجوه أحدها انه ينظر إلى قيمتها بتقدير المالية فيا كما يقدر الرق في الحر عند الحاجة وينفذ الوصية في الثلث بالقيمة والثاني انه ينظر إلى عدد الرؤس وينفذ الوصية من ثلثه في أحد والثالث انه تقوم منافعها لأنه لا مالية للذوات ويؤخذ الثلث من قيمة المنافع ومن لا يملك الا كلبا وطبل لهو وزق خمر محترمة فأوصى بواحد منها واردنا اعتبار الثلث لم يجز الوجه الثاني ولا الثالث لأنه لا تناسب بين الرؤس ولا بين المنافع فيتعين اعتبار القيمة هذا إذا لم يكن للموصي بالكلب مال إما إذا كان له مال وكلاب فأوصى بجميعها أو بعضها فللشافعية وجوه أظهرها نفوذ الوصية وان كثرت وقل المال لان المعتبر ان يبقى للورثة ضعف الموصي به والمال وان قل خير من ضعيف الكلب الذي لا قيمته له والثاني ان الكلاب ليست من جنس الأموال فيقدر كأنه لا مال له وتنفذ الوصية في ثلث الكلاب على ما مر وهذه كما أن وصيته بالمال والصورة هذا تعتبر من ثلث المال ويقدر كأنه لا كلاب له والثالث انه تقوم الكلاب أو منافعها على اختلاف الوجهين السابقين ويضم إلى ماله من المال وتنفذ الوصية في ثلث الجميع كمن له أعيان ومنافع واوصى له بها فان ثلثه يعتبر من الأعيان والمنافع جميعا مسألة لو خلف مالا وكلابا فأوصى بالكلاب لرجل وبثلث ما له لاخر فللموصي له بالثلث الثلث وللموصي له بالكلاب ثلثها وهو قول بعض الشافعية وقال بعضهم انه تنفذ الوصية بجميع الكلاب لان ثلثي المال الذي يبقى للورثة خير من ضعف الكلاب واستبعد بعضهم هذا لان ما يأخذه الورثة من الثلثين وهو حصتهم بحسب ما نفذت الوصية فيه وهو الثلث فلا يجوز ان يحسب عليهم مرة أخرى في الوصية بالكلاب وقال بعضهم تضم قيمته الكلاب أو منافعها إلى المال ويدخل المال في حساب الوصية بالكلاب وان لم يدخل الكلاب في حساب الوصية بالمال ولو وصى بثلث ماله ولم يوص بالكلاب دفع إليه ثلث المال ولم يحسب الكلاب على الورثة ان منعنا من بيعها لأنها ليست مالا ويحتمل احتسابها لان لها قيمة مقدرة عند علمائنا وإذا قسمت الكلاب بين الوارث والموصي له أو بين اثنين وموصي لهما بها أو بين وارثين قسمت على عددها ان لم يكن لها قميته فان تشاحوا في بعضها فينبغي ان يقرع بينهم فيه ولو اوصى بكلب من كلابه فالتخيير للورثة وقال بعض ا لعامة بالقرعة فلو كان له كلب مباح اقتناؤه وكلب هراش فالوصية بالمباح ومذهب الشافعي في هذا كله قريب مما قلناه والأقرب صحته الوصية بالجز والصغير ان قصد به الصيد أو حفظ الزرع أو الماشية والحايط ولا تصح الوصية بالخنزير ولا بشئ من السباع المحرم اقتناؤها وكذا كل ما لا منفعة فيه لا تصح الوصية به وقد تقدم مسألة لو اوصى بدف من دفوفه قال الشيخ ره لا تصح على مذهبنا لان استعمال ذلك محظور وقالت العامة بجوازه لما رواه عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال أعلنوا هذا النكاح واضربوا عليه بالدف وقال ابن إدريس نعم قاله الشيخ لأنه من اللعب واللهو وإن كان قد روي رواية شاذة انه مكروه وليس بمحظور وقد تقدم البحث في تحريم استعمال الدف مسألة لفظة الطبل تستعمل في طبل الحرب الذي يضرب به التهويل وعلى طبل الحجيج والقوافل الذي يضرب به لاعلام النزول والارتحال وعلى طبل العطارين وهو سفط لهم وعلى طبل اللهو وقد فسر بالكوبة الذي يضرب بها المحشون وسطها ضيق وطرفاها واسعان وهي من الملاهي ولعل التمثيل بها أولي من التفسير فان اوصى بطبل حرب صحت الوصية اجماعا لان فيه منفعة مباحة وكذا باقي الطبول الا طبل اللهو فإن كان في الحال يصلح بطل اللهو والحرب معا صحت الوصية به لان المنفعة به قايمة وكذا ان صلح للحجيج أو المنفعة مباحة في الحال صحت الوصية وان لم يصلح الا للهو لكن يصلح لغيره بعد تغير يبقي معه اسم الطبل صحت الوصية أيضا خلافا للحنابلة لأنها عين يمكن الانتفاع بها مع تغييرها وبقاء اسم الموصي به عليه فصحت الوصية به كما لو اوصى بعبد مريض لا يمكن الانتفاع به في الحال واما ان لم يمكن الانتفاع به الا بعد تغييره عن صفته بحيث لا يبقى اسم الطبل معه فالأقرب الصحة أيضا سواء كان لا ينتفع به الا برضاضه أو ينتفع به مع بقاء تركيبه لا على هيئة الطبل الذي لا ينتفع به الا في اللهو وسواء كان لرضاضه قيمته مقصودة نفيسه كما لو كانت من ذهب أو فضة أو عود أو غير مقصودة ولا نفيسة (كنخالة) الخشب إذا كان له نفع ما وان قل والشافعية فصلوا مختلفين فقالوا إن كان لا يبقى اسم الطبل عند زوال الصفة المحرمة فيه لم تصح الوصية عند بعضهم لأنه اوصى الطبل ولا يمكن بقاء السم الا مع تحريم المنفعة هو المشهور عندهم والا صحت وقال آخرون انه إذا لم يصح لغرض مباح مع بقاء اسم الطبل وكان لا ينتفع به الا برضاضه لم تصح الوصية لأنه لا يقصد منه الرضاض الا إذا كان من شئ نفيس كذهب أو عود (فتزل) الوصية عليه فكأنه اوصى برضاضه إذا كسرو الوصية قابلة للتعليق ولهم في بيع الملاهي التي يعد رضاضها ما لا ثلثه أوجه ثالثها الفرق بين أن تكون متخذة من نفيس جواهر أو من غيره فان اكتفينا بمالية الرضاض لصحة البيع في الحال فكذا لك في الوصية مسألة إذا اوصى بما يقع اسمه على المحلل والمحرم ولم ينص على أحدهما بل اطلق صرف إلى المحلل دون المحرم ميلا إلى تصحيح الوصية لان الموصي يقصد حيازة الثواب والظاهر أنه يقصد ما تصح الوصية فيه ولان الظاهر من حال المسلم صحة تصرفاته فيحمل مطلقة عليها عملا بالظاهر وعدولا عن غيره وصونا لكلام العاقل عن اللغو له عن التصرف

(٤٨٣)