اعلم به مسألة لو ادعى الصايغ أو الملاح أو المكاري هلاك المتاع وانكر المالك كلفوا البينة لانهم ادعوا خلاف الأصل فان فقدت فعليهم الضمان وقال بعض علمائنا يكون القول قولهم مع اليمين لانهم امناء وهو أشهر الروايتين وقد روي الحلبي عن الصادق (ع) قال في الصايغ والقصار ما سرق منهم من شئ فلم يخرج منه على أمر بين انه قد سرق وكل قليل له أو كثير فهو ضامن وان فعل فليس عليه شئ وان لم يفعل ولم يقم البينة وزعم أنه قد ذهب الذي ادعى عليه فقد ضمنه إلا أن يكون له على قوله البينة وفى حديث معاوية بن عمار الصحيح عن الصادق (ع) قال سألته عن الصباغ والقصار قال ليس يضمنان قال الشيخ (ره) الوجه في هذا الخبر انهما لا يضمنان إذا كانا مأمونين فاما إذا اتهمتهما ضمنهما جمعا بين الأحاديث إذا عرفت هذا فلو ادعى المالك التفريط وانكروا فالقول قولهم مع اليمين لأصالة البراءة مسألة إذا دفع انسان إلى خياط ثوبا ليقطعه ويخيطه فخاطه قباء ثم اختلفا فقال الخياط هكذا أمرتني وقال المالك بل امرتك ان تقطعه قميصا أو قال الخياط أمرتني ان اقطعه قميص امرأة وقال المالك بل امرتك ان تقطعه قميص رجل فالقول قول المالك مع يمينه لأصالة عدم اذنه في قطع ما أدعاه الخياط فإذا لم يكن هناك بينة فعليه اليمين ثم قال (ره) ولو قلنا إن القول قول الخياط لأنه غارم ورب الثوب مدع عليه قطعا لم يأمره به ليلزمه ضمان الثوب فيكون عليه البينة فإن فقدت فعلى الخياط اليمين كان قويا وهذا يدل على تردده في هذه المسألة والمعتمد ما قاله أولا لان الخياط قد تصرف في ثوب غيره وادعى الاذن فالقول قول صاحبه لأنه المنكر هنا واضطرب قول الشافعي هنا فإنه قال في اختلاف العراقيين كان ابن أبي ليلى يقول القول قول الخياط وكان أبو حنيفة يقول القول قول رب الثوب وهذا أصح القولين ونقل المزني هذين القولين إلى جامعية الكبير والصغير ثم قال المزني قال الشافعي كلا القولين مدخول لان الخياط يدعي الأجرة وينفي الغرم ورب الثوب يدعي الغرم وينفي الأجرة فلا اقبل قولهما وأردهما إلى أصل القياس على السنة فيحلف كل واحد منهما لصاحبه وارد الثوب على صاحبه والأجرة للخياطة ولا غرم عليه وقال الشافعي في الاملاء إذا دفع إلى صباغ ثوبا فصبغه اسود فقال رب الثوب امرتك بصبغه بالأحمر وقال الصباغ بل بالأسود يتحالفان وعلى الصباغ ما نقص واختلف أصحابه في هذه المسألة على ثلثة طرق أحدها ما ذهب إليه ابن شريح وأبو إسحاق وغيرهما ان في المسألة قولين أحدهما القول قول الخياط وبه قال ابن أبي ليلى ومالك واحمد لأنهما اتفقا على القطع المطلق والاذن فيه وملكه الخياط فكان الظاهر أنه فعل ما ملكه وانه لا غرم عليه والظاهر أنه لم يتعد المأذون ولان المالك يدعي عليه الغرم والأصل عدمه ولا نزاع في المطلق بل في ايجاده في خصوصية لم يثبت اذن المالك فيها فيكون ضامنا والثاني ان القول قول رب الثوب وبه قال أبو حنيفة لأنهما اختلفا في صفة اذنه والقول قول الاذن في أصل الاذن فكذا في صفته كما لو دفع إليه عينا فقال صاحبها أودعتكها وقال المدفوع إليه وهبتها لي فالقول قول المالك الطريق الثاني ان فيها ثلاثة أقوال هذان والثالث انهما يتحالفان لان كل واحد منهما مدع ومدعى عليه لان رب الثوب يدعى عليه الغرم وينفي الأجرة الخياط يدعي عليه الأجرة وينفي الغرم فيتحالفان وليس بجيد لان الاختلاف وقع في الاذن لا في الأجرة والغرم فكان القول قول منكر الاذن ولان الخياط يعترف بأنه أحدث نقصا في الثوب ويدعي انه مأذون فيه والأصل عدمه ولأنه يدعى انه اتى بالعمل الذي استأجره عليه والمالك ينكره فأشبه ما إذا استأجر لحمل متاع وقال الأجير حملت فأنكر المالك فان القول قول المالك ومن قدم قول الخياط فلا بد وأن يقول بالتحالف لأنه إذا حلف الخياط خرج من ضمان الثوب فيحلف المالك لنفي الأجرة وهذا هو التحالف وقال بعض الشافعية ان الشافعي ليس له في المسألة الا قول واحد وهو التحالف وما عداه فهو حكاية مذهب الغير وقال ابن شريح ان جرى بينهما عقد فليس إلا التحالف كساير الاختلافات في كيفية المعاوضات وان لم يجر فالخياط لا يدعي الأجرة وإنما النزاع في الأرش ففيه قولان مذهب أبي حنيفة وابن أبي ليلى مسألة إذا قلنا يحلف الخياط ليخرج من ضمان الثوب ويحلف المالك لنفي الأجرة كما هو مذهب الشيخ في بعض أقواله ومذهب ابن أبي ليلى فإنه يحلف بالله ما أذنت لي في قطعه قميصا لقد أذنت لي في قطعه قباء ولا حاجة إلى التعرض للقميص لان وجوب الغرم وسقوط الأجرة كلاهما يلزم من نفي الاذن في القباء وبه قال بعض الشافعية وعلى القول بالتحالف يجمع كل واحد منهما في يمينه وبين النفي والاثبات كما في البيع والكلام في البداية بمن هو على ما سبق في البيع والمالك هنا في رتبة البايع مسألة إذا صدقنا الخياط وقدمنا قوله كما هو مذهب الشيخ وابن أبي ليلى حلف الخياط على ما تقدم والأرش عليه وهل له الأجرة كلام الشيخ (ره) الذي نقلناه عنه في الخلاف يشعر بعدم الاستحقاق لأنه في الأجرة مدع فيكون القول قول المنكر وفايدة يمينه دفع الغرم عن نفسه ولأنه لو استحقها استحقها بيمينه ولا يجب له ما يدعيه بيمينه ابتداء لان النبي صلى الله عليه وآله قال لو يعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم ولكن اليمين على المدعي عليه وهذا أحد قولي الشافعي والثاني انه يثبت الأجرة لأنه أثبت الاذن بيمينه وأثبت بيمينه انه فعل ما اذن له فيه فوجبت الأجرة بفعله فان قلنا يثبت له الأجرة فالأقرب انه لا يثبت له المسمى لان المسمى لا يجب بيمينه وانما يثبت له أجرة المثل لوجود فعله المأذون فيه بحكم المعاوضة وهو قول بعض الشافعية وهو الاظهر عندهم وقال بعضهم يثبت الأجرة المسماة اتماما لتصديقه وان قلنا لا يثبت له الأجرة بيمينه فله ان يدعي الأجرة على المالك ويحلفه فان نكل المالك ففي تجديد اليمين عليه احتمالان أحدهما التجديد لان اثبات المال بيمين المدعي من غير نكول بعيد والثاني لا تجديد وكان يمينه السابقة كانت موقوفة على النكول يصيرون بها حجة ملزمة للأجرة مسألة إذا صدقنا المالك كما هو مذهبنا ومذهب أبي حنيفة وحلفناه على أنه ما أذن له في قطعه قباء فلا اجرة عليه ويجب على الخياط أرش النقصان وهو المشهور بين الشافعية والفرق بين الغرم وبين الأجرة الواجبة بيمين الخياط حيث وقع هناك الخلاف ان الأجرة انما تجب له بثبوت الاذن في قطعه قباء وذلك يثبت بيمينه وفي مسئلتنا يجب الغرم بالقطع وإنما يثبت باليمين عليه الاذن وحكى بعضهم فيه وجهين كما في وجوب الأجرة تفريعا على الثاني إذا ثبت هذا فالأقرب ان الخياط يغرم ما بين قيمته مقطوعا يصلح للقميص ومقطوعا قباء لان قطع القميص مأذون فيه وهو أحد قولي الشافعي فعلى هذا لو لم يكن بينهما تفاوت أو كان كونه مقطوعا قباء أكثر قيمة فلا شئ على الخياط والقول الثاني يجب عليه ما بين قيمته صحيحا ومقطوعا قباء لان الخياط تعدى بابتداء القطع للقباء وإن كان يصلح للقميص ولهذا يجب له اجرة ما يصلح منه للقميص ولان المالك أثبت بيمينه انه لم يأذن له في القطع وقال بعض الشافعية القولان مبنيان على أصلين أحدهما القولان فيما إذا اكترى أرضا ليزرعها حنطة فزرعها ذرة ففي قول عليه أجرة المثل ويعرض عن عقد الإجارة فعلى هذا يغرم هنا جميع النقص ويعرض عن أصل الاذن والثاني يقوم تفاوت ما بين الزرعين وهنا يغرم تفاوت ما بين القطعين و (الخا؟) في أن الوكيل إذا باع بالثمن الفاحش يغرم جميع قدر الغين أو يحط عنه ما يتغابن الناس به لأنه كالمأذون فيه وإذا قلنا إنه يغرم تفاوت ما بين القطعين فهل يستحق الأجرة للقدر الذي يصلح للقميص من القطع فيه وجهان للشافعية قال بعضهم نعم وضعفه قوم لأنه لم يقطعه للقميص مسألة ان قلنا يتحالفان فان حلفا معا فلا اجرة للخياط وهل يضمن ما نقص بالقطع للشافعي قولان أحدهما لا غرم عليه حكاه المزني في الجامع الكبير لان كل واحد منهما أثبت بيمينه ما أدعاه فلم يثبت لأحدهما على الأخر شئ وهو أصح القولين لأنه حلف على نفي العدوان ولو لم يحلف لكان لا يلزمه إلا الأرش للنقص ولا بد ان يكون ليمينه فايدة والثاني يجب عليه الغرم نص عليه في الاملاء لأنهما إذا تحالفا فكأنهما لم يتعاقدا ولو لم يتعاقدا وقطع لزمه الأرش فكذلك هنا ولأنها إذا تحالفا سقط الاذن وبقى القطع فلزمه ضمانه كما إذا اختلف المتبايعان وحلفا فإنه يرجع

(٣٣١)