الفرقة كالحربية وقال بعضهم وأبو حينفة إذا أسلم أحد الزوجين فان كانا في دار الاسلام لم يقرا على النكاح بل يعرض الحاكم الاسلام على الكافر منهما فان امتنع فرق بينهما فإن كان الامتناع من الزوج كانت الفرقة طلاقا وإن كان بالمرأة كان فسخا وإن كان في دار الحرب وقف على مضى ثلث حيض إن كانت من ذوات الأقراء أو ثلثة أشهر إن كانت من ذوات الشهور فإذا مضت ولم يجتمعا على الاسلام وقعت الفرقة وكان عليها استيناف العدة إن كانت مدخولا بها وان أسلم أحدهما ودخل إلى دار الاسلام وتخلف الأخر في دار الحرب وقعت الفرقة بينهما في الحال لاختلاف الدارين وكذلك ان دخل إلى دار الاسلام وعقد الذمة فإنه ينفسخ نكاحه مع زوجته وكذا لو كان في دار الاسلام فالتحق الكافر بدار الحرب قال وكذلك لو التحق الذمي بدار الحرب ناقضا للعهد وامرأته في دار الاسلام حصلت الفرقة بينهما وكذا الزوجان لو كانا في دار الحرب فدخل الزوج دار الاسلام وعقد الذمة لنفسه والمرأة في دار الحرب حصلت الفرقة بينهما ولا فرق عنده بين ما قبل المسيس وما بعده لان الزوج إذا لم يسلم كانت الفرقة حاصلة بامتناعه وكل فرقة كانت من جهة الزوج كانت طلاقا كلفظ الطلاق واما اختلاف الدار فلانها قد اختلف بها وفعلا وحكما فوجب ان تقع الفرقة بينهما كما لو أسلمت في دار الاسلام قبل الدخول وهو في دار الحرب أو سبى أحد الزوجين فلا ينفسخ النكاح لان اسلامها لا يوجب الفرقة بعد الدخول فكذا قبله كاسلام زوج الذمية و ليس بجيد فان الاسلام فرقة يوجبها اختلاف الدين فكانت فسخا لا طلاقا كما لو أسلم الزوج ولم يسلم الزوجة ويفارق لفظ الطلاق لأنه أوقعه بايقاعه وهنا حصول سبب ينافى النكاح فأشبهت الردة واما اختلاف الدار فان أبا سفيان وحكيم بن خزام أسلما بمر الظهر انى وهو معسكر المسلمين وامرأتيهما بمكة وهو يومئذ دار الحرب فلما فتحت مكة أسلما وأقرهما النبي صلى الله عليه وآله على النكاح ولان صفوان ابن أمية وعكرمة بن أبي جهل هربا كافرين إلى الساحل حين فتحت مكة وأسلمت امرأتهما بمكة وأخذتا الأمان لزوجيهما بعدما أسلما فرد النبي صلى الله عليه وآله امرأتيهما وقد روى أن بين اسلام صفوان بن أمية وامرأته بنت الوليد ابن المغيرة نحوا من شهر أسلمت يوم الفتح وبقى صفوان حتى شهدا حنينا والطايف وهو كافر ثم أسلم فلم يفرق النبي صلى الله عليه وآله بينهما وقياسه ليس بصحيح لان القاطع للنكاح في الأصل المقيس عليه انما هو اختلاف الدين المانع من الاقرار على النكاح دون ما ذكره واما السبى فإنما يزول النكاح بالاسترقاق دون السبى وحدوث الاسترقاق مبطل للاملاك كذلك النكاح لا يقال لو سبى عبد بانت منه زوجته ولم يحدث رق لأنا نقول إن الرق الذي فيه ليس بمستقر لأنه لو غلب على نفسه عتق انما يستقر بالسبي ولان حدوث سبب الرق بمنزلة حدوث الرق واما اسلامها بعد الدخول فيوجب الفرقة عندنا لكن تقف البينونة على انقضاء العدة كالطلاق وقال مالك إن كان المسلم منهما هو المراة فكما قلنا وإن كان هو الرجل عرض عليها الاسلام في الحال فان أسلمت والا انفسخ نكاحها لقوله تعالى ولا تمسكوا بعصم الكوافر وينتقض قول مالك باسلام الزوجة إما الآية فإنها لا نقرهما على النكاح و نمنعه من التمسك بعصمتها وعن أحمد رواية انه ينفسخ النكاح مسألة لو أسلم الزوجان الكافران معا فالنكاح بحاله لا ينفسخ بتبديل الدين بلا خلاف لأنه لم يوجد اختلاف دين لان رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وآله مسلما ثم جاءت امرأته بعده مسلمة فقال يا رسول الله صلى الله عليه وآله انها أسلمت معي فردها عليه ويعتبر تلفظهما بالاسلام دفعة واحدة لئلا يسبق أحدهما صاحبه فيفسد النكاح وقال بعض العامة يقف على المجلس كالقبض ونحوه فان حكم المجلس كله حكم حالة العقد لبعد اتفاقهما على النطق بكلمة الاسلام دفعة واحدة فلو اعتبر لوقعت الفرقة بين كل مسلمين قبل الدخول الا ما شذ ويستوى في ذلك جميع أنواع الكفر وما سبق قبل المسيس وما بعده والاعتبار في الترتيب و المعية باخر كلمة الاسلام لا بأولها ولو نكح الكافر لابنه الصغير صغيرة فاسلام الأبوين أو أحدهما قبل بلوغهما كاسلام الزوجين أو أحدهما ولو نكح لابنه الصغير بالغة واسلم أبو الطفل والمراة معا قال بعض الشافعية يبطل النكاح لان اسلام الولد يحصل عقيب اسلام الأب فيتقدم اسلامها اسلام الزوج ولكن ترتب اسلام الولد على الأب لا يقتضى تقدما أو تأخرا بالزمان فلا يظهر تقدم اسلامهما على اسلام الزوج قال وان أسلمت عقيب اسلام الأب بطل أيضا لان اسلام الطفل يحصل حكما واسلامهما يحصل بالقول والحكمي يكون سابقا على القولي فلا يتحقق اسلامهما معا مسألة لو أسلم أحد الزوجين بعد الدخول وانتظرنا الحال إلى انقضاء مدة العدة فلو طلقها قبل تمام العدة فالطلاق موقوف أيضا فان اجتمعا على الاسلام في العدة تبين وقوعه وتعتد من وقت الطلاق والا فلا طلاق وكذا يتوقف في الظهار والايلاء ولو قذفها فإن لم تجتمعا على الاسلام في مدة العدة لم يلاعن ويعزران إن كان التخلف من الزوجة وإن كان التخلف من الزوج صدق ان اجتمعا على الاسلام وله ان يلاعن لدفع الحد أو التعزير مسألة لو أسلم زوج الوثنية فنكح في زمان التوقف أختها المسلمة أو أربعا سواها لم يصح وكذا لو كان قد طلقها طلقة رجعية في الشرك ثم أسلم ونكح في العدة أختها المسلمة أو أربعا سواها لان الوثنية معرض العود وزوال نكاحها غير معلوم فليس له ان ينكح من لا يجوز الجمع بينهما وبين المستخلفة وبه قال الشافعي ويحتمل ان يقف نكاح الأخت أو الأربع كما يتوقف في نكاح المستخلفة فان أسلمت المستخلفة تبينا بطلان نكاح الثانية وان أصرت على الكفر حتى انقضت العدة تبينا صحته وبه قال المزني ولو أسلمت المراة أولا ثم نكح زوجها الكافر أختها الكافرة في مدة التوقف ثم أسلم مع الثانية فإن كان بعد انقضاء عدة السابقة كانت الثانية زوجته له وانفسخ نكاح الأولى بخروج العدة ولو أسلم قبل انقضاء عدتها فله ان يختار منهما ما شاء كما لو أسلم المشرك ومعه اختان أسلمنا معه بخلاف المسلمة السابقة فإنه مسلم عند نكاح الثانية فلا ينكح الأخت على الأخت وهنا النكاحان وقعا في الشرك وكان له الخيار مسألة إذا أسلم الزوجان لم يبحث عن كيفية نكاحهما ولا شروطه لان النبي صلى الله عليه وآله أسلم خلق كثير في زمانه فلم يسألهم النبي صلى الله عليه وآله عن شروط أنكحتهم وأقرهم عليها وتقريره ان نقول إن لم يقترن شئ من مفسدات النكاح بالعقد الجائزة في الشرك فهو مقرر عليه مستمر وان كانوا يعتقدون فساد شئ من ذلك لم يعتقد باعتقادهم وحكمنا بدوام ما هو صحيح عندنا وإن كان فاسدا عندهم وان اقترن بالعقد شئ يفسده فإن كان ذلك زايلا عند الاسلام وكانت بحيث يجوز نكاحها حينئذ ابتداء فكذلك على ما تقدم الا إذا كانوا يعتقدن فساده وانقطاعه و انما حكمنا بالاستمرار مع اقتران المفسد بالعقد على سبيل الرخصة والتخفيف وقد قال رسول الله صلى الله عليه وآله لفيروز الديلمي لما أسلم على أختين اختر أحدهما ولو أوخذوا وبحكم الاسلام وشرطه لبحث عن كيفية النكاحين وحكم ببطلانهما اتفقتا وبصحة الأول ان تعاقبتا وإن كان المفسد باقيا وقت الاسلام وكانت بحيث لا يجوز ابتداء نكاحهما فلا تقرير بل يندفع النكاح إذا ثبت هذا فالعقد الواقع في الكفر بغير ولى ولا شهود مقرر عليه بعد الاسلام وهو عندنا ظاهر لأنا لا نشترطهما وعند العامة كذلك أيضا لأنه لا مفسدة عند الاسلام ونكاحها ابتداء جايز وكذا لو راجع الرجعية في قرء الرابع وهم يعتقدون امتداد الرجعية إليه إما لو كان قد نكح امه أو ابنه أو زوجة أبيه أو زوجة ابنه دفع النكاح عند الاسلام وكذا لو كان قد نكح التي طلقها ثلثا قبل ان تنكح زوجا غيره لأنه لا يجوز ابتداء نكاحها وقت الاسلام ولو كان قد عقد عليها وهي في عدة الغير فإن كانت العدة باقية عند الاسلام دفع النكاح وإن كانت منقضية استمر لأنها إذا كانت منقضية جاز ابتداء نكاحها فجاز التقرير وإذا كانت باقية لم يجز ابتداء النكاح فلم يجز التقرير قال بعض الشافعية هذا إذا كانت عدة النكاح فاما إذا نكح معتدة

(٦٤٩)