على لفظ التحليل بالنقل روى البقباق قال سال رجل الصادق (ع) ونحن عنده عن عارية الفروج فقال حرام ثم مكث قليلا وقال لكن لا بأس بان يحل الرجل جاريته لأخيه وكذا يخرج ما اشتمل على لفظ الإباحة لأنه مشارك للتحليل في المعنى من كل وجه فيكون مرادفا له ويبقى الباقي على المنع مسألة اختلف علمائنا في التحليل والإباحة هل هما عقد نكاح استعملا فيه على وجه المجاز لاشتراكهما في استباحة بضع الأمة قال بعضهم نعم وقال آخرون انه ملك منفعة والأصل في ذلك ان الله تعالى حصر أسباب الإباحة في الزوجية والملك بقوله تعالى الاعلى أزواجهم أو ما ملكت ايمانهم فاحتاج علماؤنا إلى تخريج هذا الحكم واسناده إلى أحد الامرين والأقوى الأخير لأنه لا معنى لتمليك المنفعة من غير عوض الا ذلك إذا عرفت هذا فالشيخ (ره) شرط في المبسوط التقييد بمدة معينة والوجه عدم اشتراط ذلك للأصل مسألة لو وطى من حلل له وطى الجارية فجاءت بولد فالأقوى أنه يكون حرا ولا يجب على الأب دفع قيمته إلى مولى الجارية لأنه إما تمليك أو عقد وولد كل منهما حر اجماعا وما رواه زرارة في الحسن عن الباقر (ع) قال قلت له الرجل يحل جاريته لأخيه قال لا بأس قلت فان جاءت بولد قال يضم إليه ولده ويرد الجارية على صاحبها قلت له انه لم يأذن في ذلك قال إنه قد اذن له وهو لا يأمن ان يكون ذلك وما رواه إسحاق بن عمار عن الصادق (ع) قال قلت له الرجل يحلل جاريته لأخيه أو حرة حللت جاريتها لأخيها قال يحل له من ذلك ما أحل له قلت فجاءت بولد قال يلحق بالحر من أبويه وهذا أحد قولي الشيخ والثاني أنه قال يكون الولد لمولاها وعلى أبيه ان يشتريه بماله إن كان له مال وان لم يكن له استسعى في ثمنه فان شرط ان يكون الولد حرا كان على ما شرط وللشافعي قولان كالقولين نقلهما الشيخ فيما إذا أتت الجارية الموطوءة بإذن الراهن بولد كان حرا لاحقا بالمرتهن ولا يلزمه قيمته عندنا وللشافعي قولان لان ضرير بن عبد الملك سال الصادق (ع) الرجل يحل لأخيه فرج جاريته قال هو له حلال قلت فان جاءت بولد منه فقال هو لمولى الجارية الا ان يكون اشترط على مولى الجارية حين أحلها ان جاءت بولد فهو حر وطريق اخبارنا أوضح فيكون العمل بها مسألة قال الشيخ (ره) لا يجوز للرجل ان يجعل عبده في حل من وطئ جاريته فان أراد ذلك عقد له عليها عقدا وجوزه ابن إدريس للأصل وقوله تعالى فانكحوهن بإذن أهلهن والشيخ (ره) عول على ذلك على أنه تمليك منفعة والعبد ليس أهلا للتمليك وما رواه علي بن يقطين في الصحيح عن الكاظم (ع) انه سئل عن المملوك أيحل له ان يطأ الأمة من غير تزويج إذا أحل له مولاه قال لا يحل له مسألة قد بينا ان بعض علماؤنا شرط في نكاح الحر للأمة بالعقد عدم الطول وخوف العنت فلو كان تحته حرة لا يمكنه الاستمتاع بها كالصغيرة والهرمة والغائبة والمجنونة والمجذومة والبرصاء والرتقاء والمفضاة لم يمنع من نكاح الأمة وهو أحد وجهي الشافعي لأنه لا يستغنى بهذه الحرة فجاز له نكاح الأمة والثاني للشافعي المنع لظاهر نهيه (ع) ان تنكح الأمة على الحرة وروى ذلك أيضا عن علي (ع) ولان نكاح الصغيرة والغائبة مثل نكاح البالغة والحاضرة في منع الأخت في؟ منع النكاح الأمة الصغيرة والغائبة مثل نكح البالغة والحاضرة في منع الأخت فكذا ولو قدر على نكاح حرة لم يجز له نكاح الأمة على هذا القول وبه قال الشافعي وأبو حنيفة لا يشترط ذلك وهو الوجه عندنا على ما تقدم ولو قدر على نكاح حرة رتقاء أو قرناء هل له نكاح الأمة على تقدير اشتراط عدم الطول للشافعية وجهان أحدهما ان له ذلك لحصول كثير من الاستمتاعات بها والثاني المنع لأنها هو المقصود الأصلي لا يحصل وكذا الوجهان فيما لو قدر على نكاح رضيعة وكذا المجنونة والمجذومة ولو كانت الحرة التي يقدر على نكاحها معتدة من الغير فلا يجوز نكاح الأمة مسألة الجامع لشرايط نكاح الأمة يجوز له ان ينكح أمة صغيرة للأصل السالم عن معارضة عدم بعض الشرائط وقالت الشافعية ان قلنا إن وجود الحرة الصغيرة في نكاحه لا يمنع النكاح الأمة فلا ينكح الأمة الصغيرة لأنه لا يأمن بها من العنت وان قلنا إنه يمنع نكاح الأمة فلها نكاحها الحاقا للصغيرة بالكبيرة في الحراير كما ألحقت بها في المنع ولو كان قادرا على نكاح حرة غايبة عن بلده قال بعض الشافعية له ان ينكح الأمة وأطلق وقال بعضهم إن كان يخاف العنت في المدة لقطع المسافة أو يلحقه مشقة ظاهرة في الخروج إليها فله نكاح الأمة والا فلا ولو قدر على صداق الحرة كتابية فان سوغناه لم يكن له نكاح الأمة وللشافعية وجهان أحدهما انه يجوز له نكاح الأمة لان الشرط في الأمة انه لا يستطيع طول المؤمنات وقد حصل الثاني المنع لأنه مستغنى بها عن ارقاق ولده ولهذا لو كانت تحته كتابية لم يجز له نكاح الأمة كما لو كانت تحته مسلمة ولو لم ترض الحرة الا بأكثر من مهر المثل وهو واحد فللشافعية وجهان أحدهما انه لا ينكح الأمة والثاني انه ينكحها كما إذا بيع الماء بأكثر من ثمن المثل فان له العدول عندهم إلى التيمم وفرق بين التيمم والمتنازع بان الحاجة إلى الماء تتكرر والنكاح يتعلق به اغراض كلية لا يعد باذل المال فيها مغبونا ولو بيعت الرقبة بثمن غال والكفر واجد له فهل يعدل إلى الصوم وجهان وإذا لم يجد المهر لكن رضيت الحرة بمهر مؤجل فللشافعية وجهان أحدهما انه لا يجوز له نكاح الأمة لتمكنه من نكاح الحرة وأظهرهما الجواز لان ذمته تصير مشغولة في الحال وقد لا يصدق رجاه عند توجيه الطلب عليه وكذا لو بيع منه نسية ما يفي بصداقها أو وجد من يستأجره بأجرة معجلة ولو رضيت الحرة بان ينكحها بلا مهر لم يمنع نكاح الأمة لأنها تطالبه بالفرض خلافا لبعض الشافعية ولو رضيت بدون مهر المثل وهو يجده فالأقوى انه لا ينكح الأمة لقدرته على نكاح حرة وهو أحد وجهي الشافعية والثاني انه يجوز لما فيه من المنة وليس بجيد لقضاء العادة بالتسامح في المهور ولا يتعلق به كثير منة ولو وهب منه مال أو جاريته لم يجب القبول وجاز له نكاح الأمة مسألة قد بينا ان بعض علمائنا شرطوا خوف العنت والمراد المشقة الشديدة وانما تتم بغلبة الشهوة وضعف التقوى والمراد به هنا الزنا سمى به لأنه سبب المشقة والهلاك بالحد في الدنيا والعقوبة في الآخرة وأبو حنيفة لا يشترط ذلك وهو الأقوى والمجبوب لا يتصور منه الوطي مباحا ولا محظورا قال بعض الشافعية لا ينكح أمة وقال بعضهم ينكح عند خوف العنت والقادر على شراء الأمة يتسراها له نكاح الأمة لأنه لا يستطيع طولا للحرة الذي هو شرط في الأمة وقال بعض الشافعية ليس له ذلك لأنه غير خايف من العنت ولو كان ملكه الأمة لا ينكح الأمة وللشافعية قولان وعلى الأول لو كانت الأمة التي يملكها غير محلله عليه فان وقت قيمتها بمهر حرة أو ثمن جارية يتسراها لم ينكح الأمة والا نكحها مسألة لو كان للكافر أمة مسلمة لم تقر يده على ما مضى وألزم بيعها وهل يجوز للحرة ان ينكحها الأقرب الجواز لحصول صفة الاسلام في المنكوحة وهو أحد وجهي الشافعية والثاني المنع لما فيه من ارقاق الولد المسلم للكافر وفي نكاح الحر الكتابي للأمة الكتابية للشافعي قولان أحدهما المنع كما يمنع الحر المسلم من نكاحا وأصحهما الجواز كما أن الحر المسلم ينكح الأمة مسألة من بعضها حر كالرقيقة ليس للحر ان ينكحها الا عند اجتماع الشرطين وبه قال الشافعي وإذا قدر على نكاحها فهل له نكاح رقيقه الأقرب ذلك ومنعه بعض الشافعية لان ارقاق بعض الولد أهون من ارقاق كله ومن كان بعضه رقيقا له ان ينكح الأمة مع القدرة على الحرة لأنها فيه من الرق أخرجه عن الولاية والنظر للولد مسألة الولد يتبع أشرف طرفيه من الأب أو الام في الحرية فلو كان الأب حرا فالولد كذلك الا ان يشترط مولى الجارية رقية الولد فيكون رقيقا وكذا لو كانت الام حرة فالولد حر الا ان يشترط مولى الأب رقية الولد وقال الشافعي ولد الأمة المنكوحة رقيق لمالكها سواء كان الحر الذي نكحها عربيا أو غير عربي وفي القديم له ان الرق لا يجرى على العرف فإذا كان النكاح عربيا يكون الولد حرا وهل له على الناكح

(٦٤٤)