من شرك وعن أحمد رواية أخرى ان الأخ ولجد سواء لاستوائهما في الميراث بالتعصيب واستوائهما في القرابة فتساويا في الولاية أثبت هذا فالأجداد فان علو أولي أولي من الاخوة عند الشافعي مسألة إذا فقد الأب والجد للأب وان علاء لم يكن للابن ولاية على ما تقدم فقال أصحاب الرأي متى عدم الأب وأباه فأولى الناس بتزويج المراة ابنها ثم ابنه عبده وان نزلت درجته الأقرب فالأقرب منهم وبه قال احمد وقال الشافعي تثبت له الولاية إذا كان عصبة كان يكون (ابن صح) ابن عم لها فإذا فقد الاباء والأبناء قالت العامة بأسرهم يثبت الولاية للأخ لأبيها وأمها لكونه أقرب العصبات بعدهم فإنه ابن الأب وأقويهم تعصيبا وأحقهم بالميراث مسألة إذا فقد عمود النسب من الاباء والأولاد فلا ولاية بالقرابة عندنا كما تقدم وقالت العامة كافة تثبت للاخوة من الأبوين فإن لم يوجدوا فالاخوة من الأب خاصة وهل يستوى الأخ من الأبوين مع الأخ من الأب وحده للشافعي قولان القديم انهما يستويان وبه قال أبو ثور واحمد لأنهما استويا في الآلاء بالجهة التي يستفاد منه العصوبة وهي جهة الأب فاستويا في الولاية كما لو كان امن أب وام وقرابة الام لا مدخل لها في الولاية بحال فلا ترجح بها كما لو كان لها عمان أحدهما حال أو ابنا عم أحدهما أخ من الام وهذا بخلاف الإرث فان اخوة الام يفيده والثاني وهو الجديد وبه قال مالك وأبو حنيفة والمزني والأخ من الأبوين أولي من الأخ للأب وهو رواية عن أحمد أيضا لأنه حق مستفاد بالتعصيب فوجب ان يقدم فيه الأخ للأب والام على الأخ للأب كالميراث بالولاء فإنه لا مدخل للنساء فيه وقد قدم الأخ للأبوين فيه ولان فيه زيادة القرب والشفقة وليس كلما لا يفيد لا يترجح فان العم من الأبوين يقدم على العم من الأب في الميراث وإن كان العم من الام لا يرث عندهم إذا عرفت هذا فان الخلاف هنا جار في ابني الأخ لو كان أحدهما للأبوين والاخر للأب وفي العمين (وابنى العمين صح) لو كان أحدهما للأبوين والأخ للأب خاصة وامتنع الجويني من طرد الخلاف فيما إذا كان لها ابنا عم أحدهما اخوها من الام أو ابنا ابن عم أحدهما ابنها لان المعتمد في تقديم الأخ من الأبوين على الأخ من الأب ان اجتماع القرابتين فيه يوجب قوة عصوبة وهي عصوبة تفيد ولاية التزويج واخوة الام في ابن العم لا تفيد عصوبة أصلا والنبوة في الصورة الأخرى تفيد قوة العصوبة لكنها عصوبة لا تفيد ولاية التزويج والأكثر من الشافعية اكتفوا في طرد الخلاف بزيادة القرابة الموجبة لزيادة الشفقة وقالوا في الجديد يقدم الأخ والابن لو كان لها ابنا عم أحدهما من الأبوين والاخر من الأب لكنه اخوها من الام فالثاني أولي لأنه يدلى بالام والأول يدلى بالجد والجده ولو كان لها ابنا ابن عم أحدهما ابنها والاخر اخوها من الام فالابن أولي لأنه أقرب من الأخ ولو كان لها ابنان معتق أحدهما ابنها فهو مقدم على الأخر قال بعض لا شافعية لو أراد المعتق نكاح عتيقته وله ابن منها وابن من غيرها يزوجها منه ابنه منها دون أبيه من غيرها وهو غلط عند أكثر الشافعية من جهة ان ابن المعتق لا تزوج في حياة لا معتق لأنه يدلى به كما يزوج ابن الأخ مع الأخ فإذا خطبها المعتق زوجها السلطان مسألة إذا فقد الإماء و الأبناء والأخوة وأولادهم فلا ولايد عندنا وقالت العامة بأسرهم الولاية للأعمام من الأبوين أو الأب ثم لأولادهم ثم لا ولاد أولادهم وهكذا وان نزلوا ثم عمومة الأب ثم عمومة الجد وان علاء وبالجمل الولاية بعد الاباء والاخوة تترتب على ترتيب الإرث بالتعصيب فأحقهم بالميراث أحقهم بالولاية فعلى قول من أثبت الولاية للابن الولاية بعد الاباء لبنى المرأة ثم بنوهم وان سفلوا ثم بنوا الجد وهم أعمام الأب تم بنوهم وان سفلوا ثم بنوا جد الجد ثم بنوهم وعلى هذا لا تثبت الولاية لبنى أب أعلى مع بنى أب أقرب منه وان نزلت درجتهم لان مبنى الولاية على النظر والشفقة وذلك معتبر بمظنته وهي القرابة وأقربهم أشفقهم وهو اجماع من العامة مسألة إذا فقدت العصبة فلا ولاية عندنا وعند العامة يثبت للمنعم وقد أجمع العلماء من العامة على أن المرأة إذا لم يكن لها عصبة من نسبها ان معتقها المنعم عليها بالعتق يزوجها وعلى ان العصبة من النسب أولي منه لان المنعم عصبة مولاة يرثها ويعقل عنها عند عدم عصباتها فكذلك يزوجها وقدم عليه السبب كما قدموا في الإرث العقل فان عدم المنعم فالولاية عندهم لعصبة الأقرب فالأقرب على ترتيب الميراث فإن لم يكن له عصبة أو لم يكونوا من أهل الولاية كالمرأة أو الطفل والكافر فمولى المولى ثم من بعده لعصباته كالميراث سواء فان اجتمع ابن المنعم وأبوه قدم الابن عند العامة لأنه أحق بالميراث أقوى في التعصيب وانما قدم الأب المناسب على الابن المناسب لزيادة شفقته وفضيلة ولادته وهو معدوم في أبى المعتق مسألة إذا فقد المنعم فالولاية السلطان وقد أجمع العلماء على أن للسلطان ولاية في تزويج المراة عند عدم أوليائها أو عضلهم لقولهم (ع) السلطان ولى من لا ولى له ولان ولاية السلطان عامة لأنه يلى المال وبه يحفظ الضوال وكانت له الولاية في النكاح كالأب فإن كان السلطان ظالما فلا ولاية له وقال احمد إذا استولى أهل البغى على بلد جرى حكم سلطانهم وقاضيهم في ذلك بحرى الامام وقاضيهم وهو ممنوع ولو أسلمت المرأة على يد رجل لم يكن وليا لها ولا يزوجها مع عدم الأولياء الا السلطان عند العامة لأنه ليس من عصبتها ولا يعقل عنها ولا يرثها فأشبه الأجنبي وهو إحدى الروايتين عن أحمد وعنه رواية أخرى ان الرجل الذي أسلمت على يده يزوجها وهو قول النخعي ورواية عن الحسن مسألة كل من يرى أمر النكاح يجوز ان يوقعه مباشرة وتسبيبا بان يؤكل فيه من شاء ولا نعلم فيه خلافا لان النبي صلى الله عليه وآله وكل أبا رافع في تزويجه ووكل حمزة بن أمية في تزويجه أم حبيبه ولأنه عقد معاوضة فجاز التوكيل فيه كالبيع ولا فرق بين ان يكون الموكل حاضرا أو غايبا وللشافعية في توكيل غير الأب والجد وجهان أحدهما لا يجوز لأنه يلى بالاذن فلم يجز له التوكيل والثاني الجواز لأنه ولى شرعا له التوكيل كالأب ومنعوا من استناد ولايته إلى الاذن فان ولايته ثابتة قبل الاذن وانما اذنها شرط لصحة تصرفه فأشبه ولاية الحاكم عليها ولا خلاف في أن للحاكم ان يستنيب في التزويج من غير اذن المرأة عندهم ولأن المرأة لا ولاية لها على نفسها عندهم فكيف يثبت لنايبها من قبلها وهذا البحث عندنا ساقط لأن المرأة يلى أمر نفسها مع بلوغها ورشدها فلها ان توكل من شاءت مسألة المرأة البالغة العاقلة يجوز لها ان توكل من شاءت في النكاح وان تعقد لنفسها سواء كانت بكرا أو ثيبا ومن شرط من العامة الولي لم يسوغ للمرأة ذلك لسقوط عبارتها في النكاح لنفسها ولغيرها في نظر الشرع وعند العامة انما يوكل الولي وهل يعتبر في صحة وكالة الولي اذن المرأة في التوكيل قال بعض العامة لا يعتبر سواء كان الموكل أبا أو غيره ولا يفتقر إلى حضور شاهدين وبه قال احمد وقال بعض الأشفعية لا يجوز لغير المجبر التوكيل الا بإذن المراة وحكى عن الحسن بن صالح بن حي انه لا يصح الا بحضرة شاهدين لأنه يراد لحل الوطي فافتقر إلى الشهادة كالنكاح والأصل عندنا ممنوع ولأنه اذن من الولي في التزويج فلم يفتقر لأي اذن المراة ولا إلى الشهادة كاذن الحكم وهذا التوكيل لا يملك البضع فلم يفتقر إلى اشهاد ويبطل قول الحسن بن صالح بالتسرى مسألة يثبت للوكيل ما يثبت للموكل على الحد الذي ثبت له فإن كان للولي الاجبار كالأب والجد له على الصغيرين والمالك على عبده وجاريته ثبت ذلك لوكيله وإن كانت ولايته ولاية مراجعة كالعم والأخ عند العامة احتاج الوكيل إلى اذنها ومراجعتها لأنه نائب فيثبت له مثال ما يثبت لمن ينوب عنه وكذا السلطان والحاكم يأذن لغيره في التزويج فيكون المأذون له قائما مقامه مسألة قد بينا الخلاف في أن ولاية النكاح هل تثبت بالوصاية فعلى تقديره لو اوصى الأب والجد معا كان وصى الجد أولي عندنا وعند العامة وصى الأب للقرب وهل يقدم وصى الأب على الأقارب من العصبات عند العامة الأقرب ذلك وعن أحمد رواية انه إن كان له عصبة لم يجز الوصية بنكاحها لأنه سقط حقهم بالوصيد وان لم يكن لها عصبة جاز بعد ذلك وهو غلط لأنه لا حق للعصبة مع الأب

(٥٩٥)