الكبيرة (فالنكاح لازم في الظاهر لأنهما اتفقا على الاسم فكان الظاهر أن النكاح بنكاح الكبيرة صح) لكنه باطل في الباطن لان الولي أوجب الصغيرة وقبل الزوج الكبيرة فقد قبل غير التي أوجبها فبطل ان صدقه وان لم يصدقه فالنكاح لازم في الظاهر والأصل في ذلك ان الزوج إذا اخطب امرأة بعينها وأجيب ثم أوجب في العقد النكاح في غيرها وهو يعتق انها التي خطبها فقبل لم ينعقد لان القبول انصرف إلى غير من وجد الايجاب فيه مسألة لا يصح نكاح الحمل فلو قال زوجتك حمل هذه المرأة أو حمل هذه الجارية كان باطلان لان الجهالة بكثر فان الحمل موهوم لا يتحقق ولو تحقق لم يعلم كونه أنثى وإن كانت أنثى فلا يعلم واحدة هي أم أكثر فكثرت الجهالة فبطل النكاح ولأنه لم يثبت لها حكم النبات قبل الظهور في الإرث والوصية ولأنه لم يتحقق ان في البطن بنتا فأشبه ما لو قال زوجتك من في هذه الدار وه‍ الا يعلمان من فيها ولو قال إذا ولدت امرأتي بنتا زوجتكها لم يصح لأنه تعليق للنكاح على شرط والنكاح لا يتعلق على شرط ولأنه مجرد وعدوا الوعد لا ينعقد به عقد وكذا لو قال للمرأة زوجتك من هذا الحمل وفي هذا الركن مباحث البحث الأول في المولى عليها مسألة الحرة إن كانت بالغة رشيدة ملكت ببلوغها ورشدها جميع التصرفات من العقود غيرها اجماعا من العلماء كافة الا النكاح فإنه اختلفتا فيه وتقدير البحث ان نقول إن كانت بكرا فقد اختلف علماؤنا فالمحققون منهم على انها تملكه أيضا فيصح ان تعقد لنفسها وغيرها مباشرة وتوكيلا ايجابا وقبولا دائما ومنقطعا سواء كان لها أب وجدا وغيرهما من العصبات والأقارب أو لا وسواء رضي الأب والجد أو كسرها وسواء كانت رفيعة أو وضيعة وسواء زوجت نفسها بشريف أو رضيع وليس لاحد من الأقارب عليها اعتراض ولا فسخ عقدها وبه قال أبو حنيفة الا في الا خبر فإنه قال يزول الولاية أي ولاية الأولياء عن المرأة ببلوغها ورشدها في نكاحها ولا تفتقر في نكاحها إلى اذن الولي بل لها ان يتزوج وتعقد على نفسها فان زوجت نفسها في كفو لزم العقد وليس للولي عليها سبيل وان زوجت نفسها من غير كفو كان للولي ان يفسخ لنا قوله تعالى ولا تعضلوهن ان ينكحن أزواجهن أضاف النكاح إليهن ونهى عن منعهن منه ولقوله تعالى فان طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره فهو عام في البكر وغيرها وقد أضاف النكاح إليها وجعل النكاح في الولاية إليها في قوله تعالى فال جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن بالمعروف ومن جملة فعلها في نفسها عقدها عليها عقد النكاح وما رواه العامة عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال الأيم أحق بنفسها من وليها قال صاحب الصحاح الأيامى الذين لا أزواج لهم من الرجال والنساء والمرأة أيم بكرا كانت أو ثيبا ولما رواه ابن عباس ان جارية بكرا أتت النبي صلى الله عليه وآله فقالت إن إياها زوجها وهي كارهة فخيرها رسول الله صلى الله عليه وآله ومن طريق الخاصة رواية فضل بن يسار ومحمد بن مسلم وزرارة بن أعين ويريد بن معاوية في الحسن عن الباقر (ع) قال المراة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة ولا المولى عليها ان تزويجها بغير ولى جاز ولان كل من زالت عنه أو لاية بالبلوغ في المال زالت عنه في النكاح كالرجل وقال بعض علمائنا البكر لا تعقد بنفسها بل يتولى الأب والجد لللأب العقد عليها وليس لغيرهما ولاية عليها لرواية عبد الله بن أبي يعفو الصحيحة عن الصادق (ع) قال لا تتزوج ذوات الاباء من الابكار الا بإذن أبيها وهو محمول على الاستحباب لان عقد النكاح يستلزم حبس المراة تحت كنف و - جها ولا يمكنها التخلص منه وربما لم يكن موافقا لها في الأخلاق والرجال اعرف بأحوال الرجال من أخلق وجودته وكرمه وعدمه والاستغناء وعدمه فيستحب لهم الاخلاد إلى أبيها أو جدها له وان لا تستقل بالعقد من دونهما لأنهما شفيقان عليها فقال الشافعي إذا بلغت المراة رشيدة ملكت كل عقد الا النكاح فاتها متى أرادت ان تتزوج افتقر نكاحها إلى الولي وهو شرط لا ينعقد الا به بكل حال سواء كانت كبيرة أو صغيرة أو مجنونه بكرا أو ثيبا شريفه أو وضيعة موسرة أو معسرة فان نكاحها يفتقر إلى الولي وليس لها ان تزوج نفسها ولا ان تزوج غيرها ولا تزوجها أحد الا وليها وليس لها ان توكل غير وليها في تزويجها سوا كان مناسبا أو مولى أو حاكما ولا اعتبار بعبارة المرأة ايجابا وقبولا في عقد نفسها أو غيرها فان ردت امرها إلى غير وليها فزوجها لم يصح النكاح بل إن كان لها مناسب كالأب والجد له والأخ وابن الأخ والعم وابن العم فهو أولي وان لم يكن فمولاها المعتق فإن لم يكن فالحاكم والولي يملك ان يزوجها بنفسه وان يوكل من يزوجها من الرجال فان اذن لها ان يعقد على نفسها لم يجز وكذا ليس للمراة ان تزوج امرأة أخرى بإذن وليها وإذا وكلها رجل في أن تتزوج له وتقبل النكاح فقبلته لم ينعقد عقده وبالجملة لا ولاية للنساء في مباشرة عقد النكاح ولا وكاله ونقله العامة عن علي (ع) وبه قال في الصحابة عمر وابن مسعود وابن عباس وأبو هريرة وعايشه وفي التابعين سعيد ابن المسيب والحسن البصري وعمر بن عبد العزيز وجابر بن زيد وقتادة وفي الفقهاء ابن أبي ليلى وابن شبرمة واحمد واسحق وابن الثوري و عبد الله بن المبارك و عبد الله بن الحسن العنبري وأبو عبيد لقوله (ع) لا نكاح الا بولي روية عايشه وعنها ان النبي صلى الله عليه وآله قال أيما امرأة نكحت نفسها بغير اذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل والقرآن أولى بالاتباع من الأحاديث خصوصا مع ضعفه فان رواية الثانية فقلوها عن الزهري وقد أنكره وقال ابن جريح سالت الزهري عنه فلم يعرفه ومعارض بأحاديث أهل البيت (ع) مع أنهم اعرف بالأمور الشرعية لان الوحي كان ينزل عليهم وقال أبو حنيفة يجوز للمراة ان يتزوج فعليها وغيرها وتؤكل في النكاح وتزوج ابنتها الصغيرة وبه قال الشعبي والزهري لقوله تعالى ولا تعضلوهن ان ينكحن أضاف النكاح إليهن ولأنه خالص حقها وهي من أهل المباشرة فصح منها كبيع أمتها ولأنها تملك بيع أمتها وهو تصرف في رقبتها وساير منافعها ويفيد استباحة المشترى للبضع ففي النكاح الذي هو عقد على بعض منافعها أولي وقال أبو يوسف ومحمد لا يجوز لها ذلك بغير اذن الولي فان فعلت كان موقوفا على اجازته وهو مروى عن ابن سيرين والقسم ابن محمد والحسن بن صالح وقال داود إن كانت بكرا زوجها الولي وإن كانت ثيبا زوجت نفسها وقال مالك إن كانت رفيعة لا تزوج نفسها وإن كانت وضيعة جاز ان يتزوج نفسها وقال أبو ثور لا يجوز ان تزوج نفسها الا بإذن وليها فإذا اذن وليها جاز احتج من اعتبر اذن الولي بما رووه عن النبي صلى الله عليه وآله أيما امرأة نكحت نفسها بغير اذن وليها فنكاحها باطل ذل بمفهومه على أنه إذا كان بإذن وليها جاز واحتج داود بقوله؟؟؟ أحق بنفسها من وليها والكبر تستأمر في نفسها إذا عرفت هذا فقد أجمع علماؤنا على استقلال الثيب الرشيدة بنكاح نفسها وغيرها وعلى استقلال البكر بالعقد على نفسها إذا عضلها الولي وعن أحمد رواية ان للمرأة تزويج أمتها وهو دليل على صحة عبادتها في النكاح فخرج أصحابه منه ان لها تزويج نفسها بان وليها وتزوج غيرها بالوكالة مسألة إذا نكحت المراة الكاملة نفسها أو زوجها غير ولى باذنها صح عندنا وقالت العامة النكاح فاسد فإن لم يدخل بها الزوج فلا شئ عليه وان وطئها فإن كان يعتقد إباحة ذلك عن اجتهاد أو تقليد مجتهدا وظن منه فلا حد عليه لشبهته باعتقاده وإن كان يعتقد التحريم قال بعض الشافعية عليه الحد لأن الاعتبار بما يعتقده الا ترى انه لو رأى امه في داره فظن أنها أمته فوطئها فلا حد عليه ولو علم أنها أجنبية وجب عليه الحد ولهذا روى عن عمر ان زمعة جمعت ركبا فيهم امرأة فجعلت امرها إلى رجل فزوجها فجلد عمر الناكح والمنكح واكثر الشافعية انه لا حد عليه لقوله (ع) أدوارا الحدود بالشبهات والاختلاف في اباحته شبهه وفيه كاعتقاده وفعل عمر لا حجة فيه مع أنه حد المنكح ولا حد عليه وكذلك الناكح لاحد عليه الا مع الوطي عندهم ومع علمه بالتحريم ولم ينقل الوطي ولا علم التحريم والحق عندنا ان النكاح

(٥٨٥)