أولي عنهم فيه لهم وجهان أحدهما الأولى لمعنى النفاسة وثانيهما الثاني لما فيه من كثرة العتق ولو كان لفظ اصرفوا ثلثي إلى العتق فلا خلاف في انا نشتري الشقص ولو قال اشتروا عبدا بألف واعتقوه فلم يخرج الألف من ثلثه وأمكن شراء عبد بالقدر الذي يخرج فيشتري ويعتق قطعا كما لو اوصى باعتاق عبد فلم يخرج جميعه من الثلث يقتصر على اعتاق القدر الذي يخرج به قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يشتري وتبطل الوصية مسألة لو قال أعتقوا عبدي بعد موتي لم يفتقر إلى قبول العبد لان العتق وان تضمن حقا للعبد فان فيه حقا لله تعالى قويا فأشبه الوصية للجهات العامة كبناء المساجد وعمارة القناطر وإعانة الحاج والزايرين ولو قال أوصيت له برقبة فهي وصية صحيحة يقصد بها الاعتاق وهل يفتقر في هذه إلى القبول العبد الوجه العدم لأنه في المعنى بمنزلة قوله أعتقوا عبدي وهو أحد وجهي الشافعية والأصح عندهم انه يفتقر في هذه إلى القبول لاقتضاء الصيغة القبول فصار كما لو قال لعبده وهبت منك نفسك أو ملكتك نفسك فإنه يحتاج إلى القبول في المجلس وأبو حنيفة وافقنا على عدم الاحتياج إلى القبول في شئ من هذه الصور ولو قال وهبت منك نفسك لا على جهة التمليك بل نوي به العتق من غير قبول عند الشافعية وعندي الأقرب البطلان لان الاتهاب لم يقصده والعتق لم يأت بصيغة مسألة إذا قال إذا مت فاعتقوا ثلث عبدي أو قال ثلث عبدي حر إذا مات قال الشيخ ره في المبسوط يعتق عند ذلك الشقص ولا يقوم عليه نصيب شريكه وإن كان غنيا واختاره ابن إدريس وبه قال الشافعي لان اعتاق بعض الرقيق انما يسري إلى الباقي إذا كان المعتق مالكا للباقي أو يكون موسرا وإذا مات زال ملكه عن الباقي وعن ساير املاكه فلا هو حال العتق مالك للباقي ولا موسر بقيمته بخلاف ما لو أعتق المريض بعض عبده فإنه يسرى إلى الباقي إذا وفى الثلث به لأنه مالك للباقي و لرواية عقبة بن خالد عن الصادق (ع) قال سألته عن رجل حضره الموت فأعتق مملوكا له ليس له غيره فابى الورثة ان يجيزوا ذلك كيف القضاء فيه قال ما يعتق منه الا ثلثه وروي احمد ابن زياد عن أبي الحسن قال سألته عن الرجل تخصره الوفاة وله مماليك خاصة نفسه وله مماليك (؟) رجل اخر فيوصى في وصيته مماليكي أحرار ما حال مماليكه الذين في الشركة فكتب يقومون عليه إن كان ماله يحتمل فيهم أحرار ويمنع صحة السند فان الشيخ قال أحمد بن زياد واقفي مسألة لو كان له ثلثة عبيد متساوية القيمة ولا شئ له غيرهم فأعتق في مرض الموت ثلث كل واحد منهم فقال أثلاث هؤلاء أحرار وثلث كل واحد حر عمل بمقضى الوصية فيعتق من كل عبد ثلثه لأنها وصيته سابقة بقدر الثلث فلا يجوز تبديلها وهو أحد وجهي الشافعية والأصح عندهم انه يقرع بينهم ليجتمع الحرية في واحد فا عتق المالك لا (يتخرى) واعتاق بعض مملوكه كاعتاقه جميعه فكأنه قال أعتقت هؤلاء ولو قال ذلك لا قرعنا بسهم وحر وبسهمي رق فمن خرج له سهم العتق عتق فكذا هنا وفيه نظر إما لو قال أعتقت ثلثكم أو ثلثكم من اخر فهو كما لو قال أعتقتكم أو أعتقت واحدا منكم فيقرع بينهم ولا يجئ فيه الوجهان عند أكثر الشافعية وقال بعضهم يجئ الوجهان وجعل الصفتين كما لو قال أثلاث هؤلاء أحرار ولو أضاف إلى الموت فقال أثلاث هؤلاء أحرار بعد موتي أو ثلث كل واحد منهم فيعتق من كل واحد منهم ثلثه ولا يقرع وبه قال الشافعي لان العتق بعد الموت لا يسري نعم لو زاد ما أعتق على الثلث فيقرع لرد الزيادة لا للسراية وبه قال بعض الشافعية وقال بعضهم انه يقرع كما لو نجز في مرض الموت فمن خرج له سهم العتق عتق ورق الآخران والصحيح عندهم الأول وفرع بعضهم عليه فقال لو قال العبد الثلث النصف من كل واحد منكم حر بعد موتي فقد أعتق نصف ماله فإن لم يجز الورثة أقرع بين العبيد بسهم رق وسهمي عتق فالذي اصابه سهم الرقية يرق واللذان أصابهما سهما العتق يعتق من كل واحد منهما نصفين ولا يسري ولو أعتق الانصاف في مرضه فمن عتق منه شئ لا بد ان يسري إلى باقية إلى أن يتم الثلث فيقرع بينهم بسهمي رق وسهم عتق فمن خرج له سهم العتق كل وهو لثلث المال ولو لم يكن الا عبدان قيمتهما سواء فقال نصف غانم حر وثلث سالم حر بعد موتي فقد أعتق خمسة أسداس العبد وليس له الا اعتاق ثلثي عبد فيقرع بينهما لرد الزيادة فان خرج سهم العتق الغانم عتق نصفه وسدس الأخر ليتم الثلث وان خرج لسالم عتق ثلثه وعتق ثلث غانم وان أعتق نصف كل واحد منهما في مرضه أقرع بينهما فمن خرج له سهم العتق عتق ثلثاه ورق باقيه مع جميع الأخر وهذا كله مفروض فيما إذا أعتق الابعاض معا بان قال أثلاث هؤلاء أحرار أو نصف كل واحد حرفا ما إذا أقدم واخر فيقدم الا سبق فالأسبق حتى لو قال نصف غانم حر وثلث سالم حر يعتق من غانم ثلثاه ولا قرعه وبه قال الشافعي مسألة قد بينا ان الوصية تعتبر من الثلث فيمضي فيه خاصة وكذا التبرعات الصادرة في مرض الموت على الأقوى إذا عرفت هذا فإذا وجد تبرعان فصاعدا فان اتسع لها الثلث خرجت بأسرها وان ضاق فإن كانت منجزة كالعتق والابراء والوقف والصدقة والهبة مع الاقباض والمحابات في العقود فاما ان يرتب أو يوجد دفعه فان رتب قدم الأول منها فالأول ان تستغرق الثلث فإذا تم الثلث وقف الباقي على اجازة الورثة فان أجازوه أخرجت بأسرها وان أجازوا بعضها اخرج البعض الزايد وبطل الباقي ولو أجاز بعضهم في بعض الزايد أو في الجميع اختص بالحكم فيه فلا فرق بين ان يكون المتقدم والمتأخر من جنس واحد أو جنسين ولا إذا كان من جنسين بين ان يتقدم المحاباة على العتق أو يتقدم العتق على المحاباة وبه قال الشافعي لأنها عطية منجزة لازمة فلا يساويها ما بعدها كما لو تقدم العتق أو ترتبت محابات وقال أبو حنيفة إذا تقدمت المحابات على العتق سوى بينهما ويقسم الثلث عليهما وإذا وجدت دفعة واحدة فاما ان يتحد الجنس أو يختلف فان اتحد كما إذا عتق عبيده فقال أعتقتكم أو وهب عبيدا من جماعة أو ابراء جماعة لم يقدم البعض على البعض لعدم الأولوية إذا عرفت هذا فالفرق بين العتق وغيره ان غير العتق يقسط الثلث على الجميع باعتبار القيمة على ما يقتضيه الحال من التساوي أو التفاضل وفي العتق يقرع بين العبيد ولا يفرق الحرية وقال الشافعي لما رواه العامة عن عمران ابن حصين ان رجلا أعتق ستة مملوكين له عند موته لم يكن له مال غيرهم فدعا بهم رسول الله صلى الله عليه وآله فجزاهم أثلاثا ثم أقرع بينهم فأعتق اثنين و (أو؟) أربعة ومن طريق الخاصة ما رواه محمد بن مروان عن الشيخ ان أبا جعفر مات وترك ستين مملوكا فأعتق ثلثهم فأقرعت بينهم وأعتقت الثلث ولان الغرض من الاعتاق تخليص الشخص من الرق ليكمل حاله وهذا الغرض لا يحصل مع التشقيص لبقاء احكام الرق واما الغرض من الهبة وشبهها فهو التمليك والتشقيص لا ينافيه ولان في قسمة العتق عليهم اضرار بالورثة والميت والعبيد على ما يأتي بخلاف غيره وقال أبو حنيفة لا يقرع بينهم بل يعتق من كل واحد منهم ثلثه ويستسعى في الباقي وان اختلف الجنس بان وكل بكل واحد نوع وكيلا فتصرفوا دفعة واحدة فإن لم يكن فيها عتق بسط المثل على الكل باعتبار القيمة لانهم تساووا في الاستحقاق فقسم بينهم على قدر عطاياهم وحقوقهم كغرماء المفلس وإن كان فيها عتق وغيره قال الشيخ ره يقدم العتق وهو قول الشافعي واحدى الروايتين عن أحمد لتأكده والثاني يقسط على الجميع لأنها حقوق تساوت في استحقاقها فتساوت في تنفيذها كما لو كانت من جنس واحد لان استحقاقها حصل في حالة واحدة وان كنت التبرعات منجزة وترتب بعضها على بعض في الذكر وكانت مختلفة أو متفقة فان السابق مقدم على ما بعده وبه قال الشافعي واحمد لان العطايا بالمنجزة لازمة في حق المعطي فإذا كانت خارجة من الثلث فقد لزمت في حق الورثة أيضا فلم يشاركها الثانية ان الثانية لو شاركها لكان ذلك يمنع لزومها في حق المعطي لأنه يملك ان يرجع عنها بعطية أخرى بخلاف الوصايا لأنها لازمة في حقه وقال أبو حنيفة هما سواء لأنهما (عصيان) من الثلث من جنس واحد فكانتا سواء كالمؤخرتين وليس بجيد لأنهما عطيتان منجزتان من الثلث فإذا عجز الثلث عنهما كانت السابقة أولي كما لو حاباه ثم وهب واما المؤخرتان

(٤٨٧)