وإن كانت حاملا فسيأتي وإن كان قد زوجها من وارثه ثم اوصى بها لغيره فان قبل الموصي له الوصية النكاح الا إذا قلنا إن الملك يحصل بالقبول وانه قبل القبول للوارث ففيه للشافعية وجهان أظهرهما الانفساخ والثاني عدمه لان الملك ضعيف يتعلق باختيار الغير بخلاف جانب الموصي له وان رد انفسخ النكاح في استناده إلى حالة الموت لضعف الملك هذا الخلاف هذا إذا خرجت الأمة من الثلث فإن لم تخرج ولم يجز الورثة انفسخ النكاح لدخول شئ مما يزيد على الثلث في ملك الزوج وان أجازوا أو قلنا بحصول الملك بالموت أو قلنا بالتوقيف فهل ينفسخ ان قلنا اجازتهم تنفيذ لما فعله فلا وان قلنا ابتداء عطية فنعم لكونها في ملكهم إلى أن أعطوا مسألة لو اوصى له بجارية فولدت فالأقسام ثلثة الأول ان تلد قبل موت الموصي فان انقضى أقل مدة الحمل من يوم الوصية وهي ستة أشهر فالولد غير داخل في الوصية لاحتمال تجدده بعد الوصية والأصل عدم الحمل يوم الوصية والأصل عدم تناول الوصية له فلا يجعل للموصي له بالشك والاحتمال وان وضعته لأقل من ستة أشهر من حين الوصية علم وجود يوم الوصية ويبني على الخلاف في أن العمل هل يعرف ويعطي حكما قبل الانفصال ان قلنا لا وانما النظر إلى حالات الانفصال فالولد غير داخل أيضا بل هو زيادة حدثت في ملك الموصي فيكون لورثته وان قلنا نعم فهو كما لو أوصي بالجارية وولدها بعد الانفصال فينظر أيقبلهما الموصي له أم يردهما أم يقبل أحدهما دون الأخر والمعتمد ان الحمل غير داخل في وصية الام وإذا كان الموصي له زوج الجارية وقبل الوصية في الولد عتق عليه الملك ولا ولاء له عندنا وعند العامة يكون له ولاء ولا تكون الجارية أم ولد له لأنها علقت منه برقيق الثاني ان تلد بعد موت الموصي وقبل قبول الموصي له فاما ان تلد بعد انقضاء مدة الحمل من يوم موت الموصي أو قبله وح فاما ان تلد بعد انقضاء مدة الحمل من يوم موت الموصي أو قبله وح فاما ان تلد بعد انقضاء هذه المدة من يوم الوصية أو قبلها فهذه ثلثه أحوال أ إذا ولدت بعد انقضاء مدة الحمل من يوم الموت لم يدخل الولد في الوصية لاحتمال حدوثه بعد الموت ثم إن كان الموصي له زوج الجارية بني حكم الجارية على أن الوصية لم تملك ان قلنا بالقبول وانها قبل القبول لورثة الموصي فالولد لهم إرثا عن الميت بل لحدوثه من ملكهم وان قلنا يملك بالموت أو توقفنا فقبل فيكون العلوق في ملك الموصي له فينعقد الولد حرا لا ولاء عليه ويكون الجارية أم ولد له ب إذا ولدت قبل أقل مدة الحمل من يوم الموت وبعد انقضاء هذه المدة من يوم الوصية فهذا لا يجوز حدوثه بعد الموت ويجوز ان يكون بعد الوصية فيجعل كأنه حدث بعدها فان قلنا الحمل يعرف ويعطي حكما قبل الانفصال فالولد زيادة حدثت في ملك الموصي له فهو لهو له ولورثته بعده وان قلنا لا يعرف ولا يعطي حكما فيبنى على أن الوصية بم تملك ان قلنا بالقبول وانها للورثة قبل القبول فالولد حادث في ملكهم وان قلنا بالموت أو توقفنا وكان الموصي له زوج الجارية فقيل عتق الولد عليه بالملك ولا ولاء عندنا وعند العامة له الولاء ولا تصير الجارية أم ولد له لان العلوق حصل وهو مملوك ج إذا ولدت قبل انقضاء مدة الحمل من يوم الموت والوصية جميعا فان قلنا الحمل يعرف ويعطي حكما قبل الانفصال فكأنه اوصى بالجارية والحمل جميعا والا فعلى الخلاف في أن الوصية بم تملك على ما تقدم في الحالة الثانية القسم الثالث ان تلد بعد الموت والقبول فله أحوال أ ان تلد بعد انقضاء أقل مدة الحمل من وقت القبول فالولد للموصي له فإن كان الموصي له زوج الجارية انقعد الولد حرا وصارت الجارية أم ولد ب ان تلد قبل انقضاء هذه المدة من وقت القبول وبعد انقضائها ومن وقت الموت فان قلنا الوصية تملك بالموت أو توقفنا فقبل فالحكم كما في الحالة الأولى وان قلنا تملك بالقبول وانها قبل القبول للورثة فان قلنا الحمل يعرف فهو زيادة في ملك الورثة والا فللموصي له فإذا كان الموصي له زوج الجارية عتق الولد عليه وثبت له الولاء ولا تصير الجارية أم ولد ج ان تلد قبل انقضاء هذه المدة من وقت القبول والموت جميعا وبعد انقضائها من يوم الوصية فان قلنا الحمل يعرف فالولد غير داخل في الوصية وان قلنا لا واعتبرنا حاله الانفصال فالانفصال حصل في ملك الموصي له فيكون الولد له ويعتق عليه إن كان الموصي له زوجها ولا استيلاد د ان تلد قبل انقضائها من يوم الوصية أيضا فان قلنا إن الحمل يعرف فهو داخل في الوصية والا فهو حاصل في ملك الموصي له فيكون له فإن كان زوجها عتق عليه بالملك ولا استيلاد ونتاج ساير الحيوان يعرف بما ذكرنا ويرجع في مدة حملها إلى أهل الخبرة فإنها تختلف تذنيبان أ قال بعض الشافعية حيث حكمنا بمصير الجارية أم ولد فتعتبر حقيقة الا صابة من وقف الملك أم يكفي امكان الإصابة فيه وجهان والثاني هو الملايم لكلام أكثرهم ب قال حيث نبينا الولد على ملك الوارث فالمعتبر من الثلث قيمة الجارية وحدها وإذا لم نبن فللمعتبر من الثلث ما كان موجودا يوم موت الموصي فإن كانت حايلا اعتبر قيمتها وحدها وإن كانت حاملا اعتبر قيمتها مع قيمة الحمل وحينئذ فالنظر إلى قيمتها حاملا يوم موت الموصي عند عامة الشافعية وقال بعضهم يعتبر قيمتها يومئذ لو كانت حاملا ويعتبر قيمته الحمل في أول حال الانفصال وإذا قومناهما فخرجا من الثلث فذلك والا فلا يقرع ولكن تنفيذ الوصية في القدر الذي يحتمله الثلث منهما على نسبة واحدة مسألة لو اوصى بأمة لزوجها فلم يعلم حتى وضعت له بعد موت سيدها أولادا فان قبل عتقوا ولم يكن أمهم أم ولد حتى تلد منه بعد قبوله لستة أشهر قاله بعض الشافعية واشكل عليه من وجهين أحدهما انه اعتبر عدم العلم بالوصية ولا فرق بين ان يعلم أولا يعلم والثاني انه حكم بحرية الأولاد وبأنها لا تصير أم ولد فإذا فرع على أن الملك يحصل بالموت أو على قول المتوقف فلم اعتبر مضى الأشهر في مصير الجارية أم ولده وان فرع على الحصول بالقبول فلم يحكم بحرية الأولاد في الحال إما الأول فقد فرق بعضهم بين العلم وعدمه لان الشافعي حكم فيما إذا أوطأ أمة الغير على ظن أنها زوجته الحرة بحرية الولد ولو ظن أنها زوجته الرقية يكون الولد رقيقا فاختلف الحكم باعتقاد والظاهر أنه لا فرق في ثبوت أمية الولد بين ان يكون عالما أولا يكون حتى لو وطي أمته على ظن أنها لغيره أوانها حرة وأحبلها تثبت أمية الولد فإذا قوله ولا يعلم كأنه خرج مخرج الغالب فان الغالب ان الوصية لا تبقى المدة الطويلة معلقة غير مردودة ولا مقبولة الا إذا لم يعلم الموصي له بالوصية لغيبة أو نحوها واما الثاني فقد قيل إنه تخليط من المزني فقوله عتقوا تفريع على أن الملك يحصل بالموت وقوله ولا تصير أم ولد له تفريع على أنه يحصل بالقبول وقال أكثر لهم بل هو تفريع على قول التوقف ويبين حصول الملك بالموت وأراد بالقبول في قوله بعد قبوله بالموت سماه قبولا لأنه وقفات لقبول مسألة لو اوصى بجارية لزوجها ومات الموصي قبل القبول والرد فقد تقدم ان ورثته يقومون مقامه في الرد والقبول فان قبله فعلى الخلاف في أن الملك بم يحصل فان قلنا بالموت أو قلنا هو موقوف فقبولهم كقبول الموصي له في عتق الأولاد بالملك وفي انعقادهم على الحرية مصير الجارية أم ولد في بقائهم مماليك لورثة الموصي على اختلاف الأحوال المذكورة في المسألة بلا فرق الا انهم إذا عتقوا بقبول الموصي له ورثوه وإذا أعتقوا بقبول الورثة لم يرثوا وان قلنا يحصل الملك بالقبول فإن كان بين الوراث والأولاد قرابة تقتضي العتق بان كان وارث الموصي له أباه فينعتقون عليه لانهم حفدته والا فللشافعية وجهان وإذا لم يحصل العتق فهل تقضى دون الموصي له منها أم تسلم للورثة فيه وجهان مسألة إذا اوصى الانسان لغيره بابنه أو بأبيه لم يجب عليه القبول بل كان للموصي له ان يرد كما أن له ان يقبل لان قبول الوصية استجلاب ملك الأب وهو غير لازم له كما لو بذل بيعه فإنه لا يجب عليه شراؤها اجماعا فكذا لو أوصي له به وبه قول الشافعي وقال مالك ان الموصي له يجب عليه ان يقبل الوصية لأنه يحصل لأبيه الحريمة من غير التزام مال فلزمه ذلك لانتفاء الضرر عنه وهو ممنوع فان المنة ضرر ويلزمه نفقته وكسوته وهو ضرر أيضا وللشافعية وجه انه يمتنع الرد إذا فرعنا على أن الملك يحصل

(٤٥٦)