ما لو عاد إليه بفسخ خيار الشرط أو خيار المجلس فله الرجوع لان الملك لم يستقر عليه ب أن تكون العين باقية في تصرف الولد بحيث يملك التصرف في رقبتها فان استولد الأمة لم يملك الأب الرجوع فيها لان الملك فيها لا يجوز نقله إلى غير سيدها ج ان لا يتعلق بها رغبة لغير الولد فان تعلقت بها رغبة لغيره فلا رجوع مثل ان يهب ولده شيئا فرغب الناس في معاملته فأدانوه ديونا أو رغبوا في مناكحته فزوجوه وعن أحمد روايتان إحديهما لا رجوع وبه قال مالك لأنها تعلق بها حق غير الابن ففي الرجوع ابطال حقه وقد قال (ع) لا ضرر ولا ضرار وفي الرجوع ضرر والثانية الرجوع لعموم الخبر ولان حق الزوج والغريم لم يتعلق بعين هذا المال فلم يمنع الرجوع فيه د ان لا تزيد العين زيادة متصلة كالسمن والكبر وتعلم صنعة فان زادت فعن احمد روايتان إحديهما لا يمنع الرجوع وهو مذهب الشافعي لأنها زيادة الموهوب فلا يمنع الرجوع كالزيادة قبل القبض والمنفصلة والثانية تمنع وهو مذهب أبي حنيفة لان الزيادة في الموهوب له لكونها نماء ملكه ولم تنتقل إليه من جهة أبيه فلم يملك الرجوع كالمنفصلة وإذا امتنع الرجوع فيها امتنع الرجوع في الأصل لئلا يفضي إلى سوء المشاركة وضرر التشقيص ويفارق الرد بالعيب من جهة ان الرد من المشترى وقد رضي ببذل الزيادة فان فرض الكلام فيما إذا باع عرضا بعرض فزاد أحدهما ووجد المشتري الأخر به عيبا قلنا بايع المبيع سلط مشتريه على الفسخ ببيع المعيب فكان الفسخ وجد منه المطلب الثالث فيما به يحصل الرجوع الرجوع يحصل إما بالقول أو الفعل إما القول فان يقول رجعت فيما وهبت وارتجعت واسترددت المال ورددته إلى ملكي وأبطلت الهبة ونقضتها وما أشبه ذلك من الألفاظ الدالة على الرجوع وللشافعية وجهان في أن الرجوع هل هو نقض وابطال للهبة أم لا أحدهما لا يكون نقضا لأنه لو كان نقضا لملك الواهب الزيادات الحاصلة من الموهوب والثاني أنه يكون نقضا كما أن الإقالة نقض وفسخ للبيع وانما لا يسترد الزيادة لحدوثها على ملك المتهب كما لا يسترد في الإقالة فعلى الأول ينبغي ان يستعمل النقض والابطال الا ان يجعل كناية عن المقصود وقسموا اللفظ الذي به يحصل الرجوع إلى قسمين صريح وهو قوله رجعت وكناية يفتقر إلى النية مثل قوله أبطلت الهبة وفسختها واما الفعل فان يفعل الواهب فعلا لا يسوغ به الا في ملك بان يطأ الجارية الموهوبة أو يبيعها أو يقفها أو يهبها من اخر فالأقوى عندي أنه يكون رجوعا كما أن هذه التصرفات في زمن الخيار فسخ للبيع وهو أحد وجهي الشافعية والأصح عندهم انه لا يكون رجوعا لان الموهوب ملك المتهب بدليل نفوذ تصرفاته فيه فيلغو تصرف الواهب وهذا كما لو ثبت له الفسخ بالعيب فتصرف فيه لم يحصل به الفسخ ويخالف المبيع في زمن الخيار فان الملك فيه ضعيف ونمنع الغاء تصرف الواهب لان أفعال المسلم انما تبنى ي على الظاهر وهو الصحة والفسخ لا ينافي ملك المتهب قبله كما لو فسخ بالقول ونفوذ التصرفات إن كان حال الوطي أو بعده فهو ممنوع كما في القول وإن كان قبله فهو مسلم لكن نحن ندعي زوال الملك قبل التصرف مع الوطي وانما ضعف الملك في زمان الخيار لامكان انفساخه بفسخ صاحب الخيار وهذا الامكان متحقق هنا إذا عرفت هذا فان قلنا يحصل لرجوع بالفعل ففي صحة البيع والهبة وجهان كما في البيع في زمن الخيار ويجري الوجهان في حصول الرجوع إذا تلف الطعام الموهوب أو أعتق العبد أو وطي الجارية وأشار الجويني إلى وجه ثالث وهو ان مجرد الوطي ليس برجوع لكن إذا أحبلها وحصل الاستيلاد كان راجعا وعلى الصحيح عندهم يلزمه بالاتلاف القيمة ويلغو الاعتاق وعليه بالوطي مهر المثل وبالاستيلاد القيمة ولو صبغ الثوب الموهوب أو خلط الطعام بطعام نفسه لم يكن راجعا بل هو كما لو فعل الغاصب ذلك مسألة كل موضع يثبت فيه الرجوع يصح من غير اشتراط حكم القاضي عند علمائنا وبه قال الشافعي واحمد لأنه خيار في فسخ العقد فلا يفتقر الفسخ به إلى قضاء قاض كخيار الثلاثة وكالفسخ بخيار الشرط ولان الشارع جعل له الرجوع وأطلق ولم يقيد بحكم الحاكم ولو كان شرطا لذكره وبينه وقال أبو حنيفة لا يصح الرجوع فيها الا بقضاء قاض لأنه ملكه مستقر وهو ممنوع ولأنه لو كان مستقرا لما زال بحكم القاضي لان الحكم عندنا تابع لا متبوع فروع آ لو رجع ولم يسترد المال فهو أمانة في يد المتهب بخلاف المبيع في يد المشتري بعد فسخ البيع لان المشتري اخذه على حكم الضمان ب لو اتفق الواهب والمتهب على فسخ الهبة ففي الحاجة بالتقايل اشكال وللشافعية وجهان أحدهما انها تنفسخ كما لو تقايلا والثاني لا تنفسخ كالخلع ج يشترط في الرجوع التنجيز فلو علقه بشرط مثل أن يقول إذا جاء رأس الشهر فقد رجعت في الهبة لم يصح لأن العقد لا يقف على شرط فكذا فسخه مسألة لو اخذ الواهب الهبة من المتهب فان نوى به الرجوع كان رجوعا والقول قوله في نية؟ لأنه ابصر بها وان يعلم هل نوى الرجوع أو لا وكان ذلك بعد موت الواهب فإن لم يوجد قرينة تدل على الرجوع لم يحكم بكونه رجوعا لان الاخذ يحتمل الرجوع وغيره فلا يزال حكم متيقن بأمر مشكوك وان اقترن به قراين تدل على الرجوع احتمل كونه رجوعا لأنا اكتفينا في العقد بدلالة الحال ففي الفسخ أولي ولان لفظ الرجوع كان رجوعا لدلالته عليه فكذا كل ما دل عليه وان لا يكون وبه قال الشافعي لان الملك ثابت للمتهب يقينا فلا يزول الا بالصريح ويحتمل بناء هذا على العقد فان أوجبنا الايجاب والقبول فيه لم يكتف هنا الا بلفظ يقتضى زواله وان اكتفينا في العقد بالمعاطاة الدالة على الرضا به فهناك أولي إما لو نوى الرجوع من غير قول ولا فعل فإنه لا يحصل الرجوع بها وجها واحدا لأنه اثبات الملك على مال مملوك لغيره فلم يحصل بمجرد النية كساير العقود البحث الثاني في الثواب مسألة الهبة مطلقا لا تقتضي العوض الا مع الشرط سواء في ذلك هبة الاعلى للأدنى أو المساوي لمثله والأدنى للأعلى عند أكثر علمائنا وبه قال أبو حنيفة واحمد للأصل ولأنها عطية على وجه التبرع فلم تقتض الثواب كالوصية وهبة المثل من المثل ولأنه إذا اعاره دارا لم يلزم المستعير شئ فكذا إذا وهب الحاقا للاعيان بالمنافع وقال الشيخ ره في الخلاف والمبسوط الهبة على ثلاثة أقسام هبة لمن فوقه مثل هبة الرعية للسلطان والفقير للغني والغلام لأستاذه وهبة المساوي لمثله مثل ان يهب الغني للغني والفقير للفقير والتاجر للتاجر وهبة لمن هو دونه مثل هبة السلطان للرعية والغني للفقير والأستاذ للغلام وكلها يقتضى الثواب وقال الشافعي هبة الاعلى للأدنى لا يقتضي الثواب إذ لا يقتضيه اللفظ ولا العرف ولا العادة لأنه يقصد بها نفع المتهب وكذا هبة المثل لأنه يقصد التودد والمواصلة والتحابب واما هبة الأدنى للأعلى فهل يقتضى الثواب قولان ففي القديم يقتضي وبه قال مالك وفي الجديد لا يقتضي وبه قال أبو حنيفة احتج الشيخ ره بما رواه عبد الرحمان بن أبي عبد الله في الصحيح عن الصادق (ع) انها سألاه؟ عن الرجل يهب الهبة أيرجع فيها ان شاء فقال يجوز الهبة لذوي القربى والذي يثاب من هبته ويرجع في غير ذلك ان شاء واحتج الشافعي بما روى عن عمار أنه قال من وهب هبة يرجو ثوابها فهي رد على صاحبها ما لم يثب عليها ومثله روى عن علي (ع) ونحن نقول بموجب الروايتين لأنه إذا كانت الهبة للأجنبي خالية عن العوض كان لمالكها الرجوع فيها واما إذا اشتملت على العوض لم يكن له الرجوع ولا يلزم من ذلك اقتضاء الهبة الثواب على أن حديثهم عن عمر معارض بما روى عن ابن عباس وابن عمر حيث قالا بخلاف قول عمر مسألة قد عرفت ان الذي اخترناه نحن ان مطلق الهبة لا يقتضي الثواب ولا عدمه فتنقسم حينئذ اقساما ثلاثة آ ان يطلق الواهب الهبة فيقول وهبتك كذا فيقول المتهب قبلت وقد بينا انه لا يقتضى الثواب خلافا للشافعي في أحد قوليه ولمالك ب ان يشترط عدم الثواب وهو سايغ عندنا لأنه شرط لا ينافي العقد لعدم التنافي بين الكلى واحد جزيئاته وهو أصح قولي الشافعي وفي الأخر ان الهبة المشروطة بعدم الثواب لا تصح بناء على قوله القديم ان مطلق الهبة يقتضي

(٤٢١)