والفايت هنا جملته وقال بعض الشافعية ان الغاصب يغرم للمالك أكثر الامرين من قيمة الولد والغرة وضعفه بعضهم لان الغرة إن كانت أكثر فثبوت الزيادة بسبب الحرية فكيف يستحقها المالك ودعوى الجهل في هذا الضرب كدعواه في الضرب الأول ونقل بعض الشافعية خلافا في قبولها لحرية الولد وان قبلت لدفع الحد ويجب في حالتي الجهل والعلم أرش نقصان الجارية ان نقصت بالولادة فان تلفت عنده وجب اقصى القيم ودخل قيمة نقصان الولادة وأرش البكارة ولو ردها وهي حبلى فماتت في يد المالك من الولادة قال بعض الشافعية لا شئ عليه في صورة العلم لان الولد ليس منه حتى يقال ماتت من ولادة ولده فان في صورة الجهل قولين واعلم أن لوجوب الضمان في هذه الصورة مأخذين أحدهما انه أحبل جارية الغير إما بالشبهة أو بالزنا في كونه سببا للضمان اشكال والثاني انه حصل نقصان الحبل تحت اليد العادية وذلك سبب الضمان وان وجد اثره بعد الرد إلى المالك كما لو جنى المغصوب عند الغاصب فرده ثم بيع في يد المالك وأطلق بعضهم وجوب الضمان للمأخذ الثاني تذنيب لو وطي الغاصب بإذن المالك فحيث لا يوجب المهر لو لم يأذن فهنا أولي وحيث توجبه فهنا قولان محافظة على حرمة البضع وفي قيمة الولد طريقان أحدهما انه على الخلاف وفي المهر والثاني القطع بالوجوب لأنه لم يصرح بالاذن في الاخبار مسألة إذا تلفت العين المغصوبة عند المشتري ضمن قيمتها أكثر ما كانت من يوم القبض إلى يوم التلف ولا تضمن الزيادة التي كانت في يد الغاصب إن كانت في يده أكثر قيمة ولا يرجع بما يضمنه عالما كان أو جاهلا لأن الشراء عقد ضمان وقد شرع فيه على أن يكون العين من ضمانه وإن كان الشراء صحيحا ولقايل أن يقول إن كان المراد من كونه عقد ضمان انه إذا تلف المبيع عنده تلف من ماله ويستقر عليه الثمن فهذا صحيح لكن لم يكن شارعا فيه على أن يضمن القيمة ومعلوم انه لو لم يكن المبيع مغصوبا لم يلزمه شئ بالتلف وكان الغاصب مغررا موقعا إياه في خطر الضمان فليرجع عليه وإن كان المراد غيره فلم قلتم ان الشراء عقد ضمان على تفسير اخر وربما انساق هذا الاشكال إلى ما حكى عن بعض الشافعية انه يرجع من المغروم بما زاد على قدر الثمن سواء اشتريه رخيصا في الابتداء وزادت القيمة بعد الشراء فإنه إذا رجع بما زاد على الثمن واسترد الثمن لم يلحقه ضرر مسألة لو تعيب المغصوب عند المشتري بعمى وشلل ونحوهما نظر إن كان بفعل المشتري فيستقر ضمانه عليه وكذا لو أتلف الكل وإن كان بآفة سماوية فللشافعية قولان أحدهما انه لا يرجع على الغاصب بضمانه كما لا يرجع بالقيمة عند الكل تسوية بين الجملة والاجزاء والثاني انه يرجع لأن العقد يوجب ضمان الجملة ولا يوجب ضمان الأجزاء على الانفراد لأنه لو تعيب المبيع قبل القبض لم يكن للمشتري ان يجيز العقد ويطالبه بجزء من الثمن بل إما ان يفسخ أو يجيز بكل الثمن ولو تلف يسترد كل الثمن وأيضا لو اشترى عبدا بجارية وتقابضا ثم وجد بايع العبد بالجارية عيبا قديما فردها وقد تلف العبد فإنه يأخذ قيمته ولو لم يتلف وتعيب بعيب حادث لم يكن له طلب الأرش مع العبد بل يقنع به أو يأخذ القيمة وفي صورة الثانية للشافعية وجهان فللقايل بالقول الأول انه يمنع ويقول له استرداد العبد وطلب أرش النقصان واما الصورة الأولى فان المبيع في يد البايع غير مضمون بالقيمة بل بالثمن فإذا تلف سقط الثمن وإذا تعيب أمكن رده واسترداد جملة الثمن ولا يتمكن من طلب الأرش الذي هو تعير؟ للعقد وحط من الثمن وانما يصار إليه عند الضرورة فلهذا المعنى لم يثبت الأرش مسألة منافع المغصوب يضمنها المشتري للمالك بأجرة مثلها وهل يرجع على الغاصب إما ما استوفاه بالسكون والركوب واللبس ففيه قولان للشافعية وكذا عند علمائنا وكذا في الرجوع بالمهر إذا غرمه بالوطي أحدهما يرجع لان الغاصب قد غره ولم يشرع على أن يضمن المهر والأجرة وأصحهما عندهم وهو الجديد للشافعي وبه قال أبو حنيفة انه لا يرجع لان نفعه عاد إليه ولأنه أتلف المنفعة وحوالة الضمان على مباشرة الضمان أولي واجري الشافعية الخلاف في أرش الافتضاض إن كانت بكرا وعدم الرجوع به أظهر لأنه بدل جزء منها أتلفه فأشبه ما لو قطع عضوا من أعضائها وقال بعض الشافعية ان الخلاف فيه يبني على أنه يفرد عن المهر أو لا ان أفرد لم يرجع به والا رجع واما المنافع التي فاتت تحت يده ولم يستوفها فان قلنا يرجع بضمان ما استوفاه فبضمانها أولي وان قلنا لا يرجع هنا فوجهان أصحهما عندهم الرجوع أيضا لأنه لم يتلف ولا شرع في العقد على أنه يضمنها والثاني لا يرجع تنزيلا للتلف تحت يده منزلة الاتلاف مسألة إذا غرم قيمة الولد عند انعقاده حرا رجع به على الغصب لأنه شرع في العقد على أن يسلم الولد حرا من غير غرامة ولم يوجد منه تفويت وقال الشافعية ان الرجوع بها كالرجوع بالمهر لان نفع حرية الولد يعود إليه والمشهور الأول وأرش النقصان الولادة قطع بعضهم بأنه يرجع به وقال آخرون خلافه قال الجويني وسبيله سبيل النقصان الحاصل بساير الآفات السماوية ويجئ فيها ما تقدم من الخلاف السابق لهم ولو وهب الجارية المغصوبة فاستولدها المتهب جاهلا بالحال وغرم قيمة الولد ففي الرجوع بها وجهان للشافعية وجه الفرق ان الواهب متبرع والبايع ضامن سلامة الولد بلا غرامة مسألة إذا بني المشتري أو غرس في الأرض المغصوبة فجاء المالك ونقص بناؤه وغراسه هل يرجع بأرش النقصان على الغاصب للشافعية وجهان أحدهما لا يرجع بما أنفق على العمارة وكانه بالبناء متلف ماله وأظهرهما نعم لشروعه في العقد على ظن السلامة وانما جاءه هذا الضرر من تغرير الغاصب قال بعضهم القياس ان لا يرجع على الغاصب بما أنفق على العبد وما أدي من خراج الأرض لأنه شرع في الشراء على أن يضمنها مسألة لو زوج الغاصب الجارية المغصوبة فوطئها الزوج جاهلا غرم مهر المثل للمالك ولا يرجع به على الغاصب لأنه شرع فيه على أن يضمن المهر ويخالف ما إذا غرم بحرية أمة وغرم المهر حيث يرجع على الغار على أحد القولين لان النكاح هنا صحيح والبضع مملوك له فإذا فسخ اقتضى الفسخ استرداد ما بدله وهناك النكاح باطل وانما غرم لاتلافه منفعة البضع حتى لو كان المغرور ممن لا يحل له النكاح الأمة لم يثبت له الرجوع بالمهر لبطلان النكاح ولو استخدمها الزوج وغرم الأجرة لم يرجع على الغاصب لأنه بالتزويج لم يسلطه على الاستخدام بخلاف الوطي ويرجع بغرم المنافع التالفة تحت يده لأنه ما استوفاها ولا شرع على أن يضمنها والقول في قيمتها لو تلفت في يده قد تقدم وان غرمها رجع بما قلنا والضابط في هذه المسايل ان ينظر فيما غرمه من ترتيب يده على يد الغاصب عن جهل أو شرع فيه على أن لا يضمنه لم يرجع به وان شرع على أن لا يضمنه فإن لم يستوف ما يقابله رجع به وان استوفاه فقولان للشافعية وعلى هذا فلو كان المغصوب شاة فضجت؟ في يد المشتري أو شجرة فأثمرت فاكل فأيدتهما وغرمهما للمالك ففي الرجوع بما غرم على الغاصب قولان للشافعية كالمهر وان هلكت تحت يده فالحكم كما في المنافع التي لم يستوفها وكذا القول في الاكتساب وان انفصل الولد ميتا فالظاهر أنه لا ضمان وكذا لو انفصل ميتا في يد الغاصب مسألة لو استرضع المشتري الجارية من ولده أو ولد غيره غرم اجرة مثلها وفي الرجوع قولان للشافعية ويغرم المشتري اللبن وان انصرف إلى سخلتها؟ وان عاد نفعه إلى المالك كما لو غصب علفا واعلف به بهيمة مالكه لكن قال بعض الشافعية وجب ان يرجع به على الغاصب لأنه لم يشرع فيه على أن يضمنه ولا عاد نفعه إليه ولو اجر العين المغصوبة غرم المستأجر أجرة المثل للمالك ولم يرجع بها على الغاصب لأنه شرع فيه على أن يضمنها ويسترد الأجرة المسماة ولو أعارها رجع المستعير لما غرم وللمنافع التي فاتت تحت يده وفي الرجوع بما غرم للمنافع التي استوفاها القولان وكذا ما غرم للاجزاء التالفة بالاستعمال واعلم أن كلما غرمه المشتري رجع به على الغاصب فلو طولب به الغاصب وغرمه لم يرجع به على المشتري وكذا الحكم في غير المشترى ممن ترتب يده على يد الغاصب مسألة إذا انتقصت الجارية المغصوبة بالولادة وكان الولد رقيقا ففي قيمته بعض نقصانها أو بكله لم ينجبر به النقصان بل الولد له ويأخذ الأرش عند علمائنا وبه قال الشافعي لان الولد زيادة تحدث على ملكه الا ترى انه يسلم له وان لم يكن في الام نقصان وملكه لا ينجبر نقصان ملكه وقال

(٣٩٨)