فقه العقود - الحائري، السيد كاظم - الصفحة ٤٣٤ - بعض النقوض على قاعدة ما لا يضمن

ثم لا أدري هل يلتزم الشيخ النائيني (رحمه الله)بالضمان فيما لو أجاز المالك أحداً في أكل طعامه فأكله بنكتة أنّ الوكالة في الأكل لا معنى لها فما دامت الوكالة غير صادقة فالأكل الذي هو إتلاف للمال يوجب الضمان رغم اذن المالك ؟ ! ولو فرضنا صدق الوكالة حتى هنا فهل يقول : إنّه لو حرم عليه الأكل لكونه مريضاً وكون هذا الطعام مضرّاً بحاله مثلاً ثبت الضمان ؟ !

وأمّا ما ذكره من أنّ الإتلاف لا يستند إلى المعير لتوسّط الفاعل بالاختيار وهو المستعير فيرد عليه : أنّ المسألة اجنبية عن باب توسّط الفاعل بالاختيار أو بغير الاختيار فانّ هذه المسألة موردها مورد وجود وسيط بين الشخص والفعل في إسناد الفعل إلى الشخص كالنار فيما إذا ألقى الورق فيها فاحترق ، فالإحراق مستند أوّلاً وبالذات إلى النار ثم هو مستند بواسطة فعل النار الذي كان بلا اختيار إلى الشخص وهذا الإسناد حقيقي ، وإذا أمر شخصاً آخر بإتلاف المال فاتلفه كان الإتلاف مستنداً أوّلاً وبالذات إلى المأمور ثم هو مستند بواسطة فعل المأمور إلى الآمر لكن هذا الإسناد مجازي لانّ الوسيط وهو الآمر فاعل بالاختيار ، وأمّا في ما نحن فيه فالمستعير ليس وسيطاً بين المعير واستيلاء المستعير على الصيد بل هذا الاستيلاء مستند إليهما في عرض واحد عرفاً إن لم يكن عقلاً فان الآخذ والمعطي يحقّقان شيئاً واحداً تكون نسبته إلى أحدهما نسبة الإعطاء ونسبته إلى الآخر نسبة الأخذ .

فان قيل : إنّ الموضوع لتلف الصيد انّما هو ذاك الشيء بوصفه اخذاً لا بوصفه إعطاءً .

قلنا : إنّ هذا التدقيق لا يؤثّر في فرض الآخذ والمعطي عرفاً في عرض واحد بالنسبة للإتلاف فهما معاً متلفان وإذا اسند الإتلاف إليهما معاً فالمعير هو