فقه العقود - الحائري، السيد كاظم - الصفحة ٤٢٨ - بعض النقوض على قاعدة ما لا يضمن

يقتضي تسليم العين وهذا كاف في كون العين داخلة في المقبوض بالعقد ، أو لانّ الإجارة عقد تقع على العين وإن كان مفادها تمليك المنفعة أقول : لا داعي لهذا البحث بعد أن كانت القاعدة لم ترد في آية أو رواية .

هذا . ولا نقبل القاعدة إلاّ في مورد يكون قرار المتعاملين على عدم الضمان أو لم تكن هناك يد .

بعض النقوض على قاعدة ما لا يضمن :

وقد ذكرت في المقام فروع للنقض على قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ونحن نتعرّض لها أو لبعضها لا كنقض على القاعدة لانّ القاعدة ليست مفاد آية أو رواية وانّما نحن ندور مدار ما عرفته من الدليل من الهدر أو التسليط المجاني بل لكونها في نفسها فروعاً قابلة للتعرّض والبحث :

فمنها ـ ما لو استعار المحرم الصيد من المحل فتلف الصيد في يده أمّا لو أرسله فلا إشكال في الضمان على الأقل للإتلاف الذي يوجب الضمان حتى في صحيح العارية .

وذكر السيد الإمام (رحمه الله) : إنّ فرض فساد العارية كي يمكن أن يكون المورد مصداقاً لما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده يمكن إثباته بوجهين[١] :

الوجه الأوّل ـ انّ النهي قد تعلّق بالصيد لا بمعنى الاصطياد بل بمعنى ذات الحيوان وهو عين خارجية لا معنى لتعلّق النهي به حقيقة فتعلّق النهي به يدلّ على النهي عن جميع التصرّفات والتقلّبات الراجعة إليه من اصطياده وأكله وبيعه وشرائه وغير ذلك كي يكون بمنزلة تعلّق النهي بذات العين باعتبار انّه إذا حرمت