الفقه والمسائل الطبيّة - المحسني، الشيخ محمد آصف - الصفحة ٣٢٥ - ١١٦ ـ الشرط في العقد اعم من المذكور والمركوز

قال [١].

نعم يمكن أنْ يقال : إنّ العقد إذا وقع مع تواطئهما على الشرط كان قيداً معنوياً له ، فالوفاء بالعقد الخاص لا يكون إلاّ مع العمل بذلك الشرط ويكون العقد بدونه تجارة لا عن تراض ، إذ التراضي وقع مقيداً بالشرط [٢].

أقول : وعليه فلا يبقى فرق بين القولين في النتيجة ظاهراً ، فلاحظ.

وعلى هذا فيمكن أن يقال : إنّ كثيراً من العيوب والاَمراض المعدية وبعض الاَوصاف المنفرة شروط بنائية في عقد النكاح ، بل يستحي الزوج أو الزوجة عن الاعتراف بالزوجية في مواردها ، لكن هذه المنفرات على قسمين.

قسم مما يتفق عليه الزوجان وقسم يخصّ بأحدهما هو الاَكثر ، فإنّ كلاً من الزوجين يشترط بنائياً وارتكازياً عدم العيب والنقص في الآخر ولا بناء للآخر على اشتراط عدم العيب في نفسه ، فلا يثبت الخيار عند التخلف ، وهل يصح مثل هذا العقد الذي يشترط أحد الزوجين بنائياً أشياء ولا يقبله الآخر بنائياً؟! والجواب محتاج الى تأمل.

الفائدة الثانية : قضية إطلاق قوله عليه السلام : المسلمون عند شروطهم نفوذ الشرط في كل عقد حتّى في عقد النكاح وأنّه لا بد من الوفاء به ، لكن الفقهاء أبطلوا الشرط في عقد النكاح ولم يثبتوا الخيار فيه بالشرط فيه ، حتى قال صاحب الجواهر رضي الله عنه : بل لعلّ منافاته لعقد النكاح من ضروريات الفقه [٣] ، وعن المحقق الثاني في جامع المقاصد (ج ١ ص ٢٤٤) : وإنما لم