دراساتٌ موجزةٌ في الخيارات والشروط - السبحاني، الشيخ جعفر - الصفحة ١٤٨ - ٣ ما يكون مخالفاً لأثره العرفي

كالبيع والإجارة والصلح والجعالة والسبق والرماية، فإنّ الجميع يقتضي بالذات المعاوضة والتمليك، فالبيع بلا عوض والإجارة بلا تمليك المنفعة، يخالف ماهيّة العقد و واقعه.

و نظير ما ذكرنا المضاربة، فإنّها معاملة بحصّة من الربح; والمزارعة، فإنّها معاملة على الأرض بحصّة من النماء; والمساقاة، فإنّها معاملة على الأُصول بحصّة من الثمرة، فالمضاربة بلا مشاركة في الربح، أو المزارعة بلا مشاركة في النماء، أو المساقاة بلا مشاركة في الثمرة، تنفي ماهيّة هذه العقود و واقعها.

٢. ما يكون مخالفاً لمنشئه

إذا قال : بعت هذا بهذا، فقد أنشأ ملكية المثمن لمن خرج الثمن عن ملكه، فإذا شرط و قال: يشترط أن يكون المثمن وقفاً للمسجد، أو ملكاً لابنه، فقد شرط ما ينافي المنشئ، و لو صحّ يلزم الالتزام بشيئين متضادّين.

٣. ما يكون مخالفاً لأثره العرفي

ربّما يكون للعقد أثر عرفي لا ينفك عنه عند العرف، بحيث يساوي سلبُه سلبَ المعاملة عرفاً، فيكون نظير اشتراط ما يخالف منشئه.

مثلاً إذا قال: بعت هذا بهذا بشرط عدم تسليم المبيع للبائع، فالشرط وإن لم يكن منافياً لماهيّة العقد و لا مقتضاه، فإنّ هناك تبادلاً بين المالين وإنشاءً لمالكية كلّ من المتبايعين المثمنَ والثمنَ، و يكفي في صدق البيع وتحقّق ماهيته، هذا المقدار من الإنشاء والالتزام لكن لما كانت الغاية من البيع هي السيطرة على المبيع، فاشتراط عدمها في نظر العرف مساوق لعدم مالكيته، فهي من اللوازم العرفية التي يساوق نفيها نفي مقتضي البيع وإن لم يكن في الواقع كذلك.