دراسات في المكاسب المحرمة - منتظري، حسينعلي - الصفحة ٢٢٠ - البحث حول حديث 'علي اليد'

حتي لا يضمن بفاسده . نعم قد يتحقق عدم الضمان في بعض المعاوضات بالنسبة الي غير العوض، كما أن العين المستأجرة غير مضمونة في يد المستأجر بالاجارة، فربما يدعي أنها غير مضمونة اذا قبض بالاجارة الفاسدة . لكن هذا كلام آخر|١| و الكلام فعلا في ضمان العوض بالمعاوضة الفاسدة . و التحقيق أن كونها معاوضة أو شبيهة بها وجه لضمان العوض فيها، لا لعدم الضمان .

---

يترتب الضمان بل هي شبيهة بالمعاوضة و لا يجري في مشابه الشئ حكم نفس الشئ. |١| أقول : في هامش بعض نسخ المكاسب هكذا: "قد ثبت فساده بما ذكرناه في باب الغصب من أن المراد من : "ما لا يضمن بصحيحه" أن يكون عدم الضمان مستندا الي نفس العقد الصحيح، لمكان الباء، و عدم ضمان العين المستأجرة ليس مستندا الي الاجارة الصحيحة، بل الي قاعدة الامانة المالكية و الشرعية، لكون التصرف في العين مقدمة لاستيفاء المنفعة مأذونا فيه شرعا، فلا يترتب عليه الضمان، بخلاف الاجارة الفاسدة فان الاذن الشرعي فيها مفقود، و الاذن المالكي غير مثمر، لكونه تبعيا، و لكونه لمصلحة القابض فتأمل ." هذا. و قد تحصل مما ذكرنا أن فيما تحققت المقابلة و المعاوضة كالجعل و الاجرة و كذا الرشوة الواقعة بازاء الحكم يثبت الضمان . و في مثل الهدية لا يكون ضمان . بقي الكلام في المعاملة المحاباتية بالنسبة الي ما نقص من القيمة فنقول : قد مر