نهاية الوصول إلى علم الأصول - العلامة الحلي - الصفحة ٣٢٧ - البحث الرابع في التراجيح العائدة إلى الحكم

التصرف ويكون المتداعيان قد تصرفا ، فيثبت لكلّ منهما الملك بحكم اليد ، بخلاف الحظر والإباحة معا. [١]

[الوجه] الرابع : إذا كان أحد الخبرين مثبتا للطلاق والعتاق والآخر نافيا لهما ، قال الكرخي : نقدّم المثبت لهما على النافي ، وقال آخرون بالتسوية.

احتجّ الكرخي : أنّ مشروعية ملك النكاح واليمين على خلاف الأصل ، فيكون زوالهما على وفق الأصل. والخبر المتأيّد بموافقة الأصل راجح على الواقع بخلاف الأصل. [٢]

وقيل : النافي لهما أولى ، لأنّه على وفق الدليل المقتضي لصحّة النكاح وإثبات ملك اليمين الراجح على النافي له.

[الوجه] الخامس : النافي للحد مقدّم على المثبت له عند بعض الفقهاء ، خلافا للمتكلّمين لوجوه [٣] :

أحدها : الحد ضرر فتكون مشروعيته على خلاف الأصل ، والنافي له على وفق الأصل ، فيكون النافي راجحا.

ثانيها : ورود الخبر في نفي الحد إن لم يوجب الجزم بذلك النفي فلا أقل من إفادته الشبهة ، وإذا حصلت الشبهة سقط الحد لقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «ادرءوا الحدود بالشبهات» [٤].

[١] المعتمد في أصول الفقه : ٢ / ١٨٧ ـ ١٨٨.

[٢] راجع المحصول : ٢ / ٤٦٩.

[٣] راجع المحصول : ٢ / ٤٦٩ ؛ الإحكام : ٤ / ٢٥٩.

[٤] من لا يحضره الفقيه : ٤ / ٧٤ برقم ٥١٤٦ ؛ مستدرك الوسائل : ١٨ / ٢٦ ح ٣ و ٤ ؛ عوالي اللآلي : ١ / ٢٣٦ برقم ١٤٧ وج ٢ / ٣٤٩ برقم ٤.