جواهر الكلام - النجفي الجواهري، الشيخ محمد حسن - الصفحة ٥٢ - وهل يملك بالأخذ فيه خلاف

باذن المالك.

كما أنه لا يجوز أخذه على وجه النقل إلا بإذن أربابه نطقا أو بشاهد الحال الحاصل من نحو رميه على جهة العموم من غير وضعه على خوان ونحوه ، وإلا لم يجز حتى مع اشتباه الحال ، لأن الأصل المنع من التصرف في مال الغير إلا بالإذن ، فما عن التذكرة من جواز أخذه ما لم يعلم الكراهة لا يخفى ما فيه ، وما‌ روى عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم [١] « انه حضر في أملاك فأتي بإطباق عليها جوز ولوز فنثرت ، فقبضنا أيدينا ، فقال : ما لكم لا تأخذون؟ قالوا : لأنك نهيت عن النهب ، قال : إنما نهيتكم عن نهب العساكر ، خذوا على اسم الله ، فجاذبناه وجاذبنا » غير ثابت ، وعلى تقديره غير دال على ذلك ، كما هو واضح.

وكيف كان ف هل يملك المباح آخذه بالأخذ الذي هو بمنزلة الحيازة للمباح الأصلي من المالك الحقيقي؟ الأظهر نعم كما عن المبسوط والمهذب والإرشاد والتذكرة ، للسيرة القطعية في الأعصار والأمصار على معاملته معاملة المملوك بالبيع والهبة والإرث وغيرها ، بل هي كذلك في كل مال أعرض عنه صاحبه فضلا عما أباحه مع ذلك ، سيما اباحة التملك التي هي متحققة فيما نحن فيه ، خلافا لثاني الشهيدين في المسالك فجعله باقيا على ملك مالكه ، للأصل حتى يحصل سبب يقتضي النقل ، وما وقع إنما يعلم منه إفادة الإباحة ، قال : « والفرق بينه وبين مباح الأصل واضح ، لأن ذلك لا ملك لأحد عليه ، فإثبات اليد عليه مع نية التملك كاف في تملكه ، بخلاف المملوك إذا أبيح بالإذن ، فإن ذلك لا يخرج عن أصل الملك وإثبات يد المأذون له فيه ليس من الأسباب الناقلة شرعا ، فيتمسك بالاستصحاب إلى أن يعلم المزيل » وفيه أن الأصل مقطوع بما عرفت ، ولعل منه الأنفال التي أباحوها عليهم‌السلام لشيعتهم ، فإنه لا ريب في تملكهم لها بالحيازة بهذه الإباحة ، ومن تسلط المالك على ملكه اباحة تملكه.

ثم إنه بعد أن ذكر التفريع على القولين جوز الرجوع به ما دامت عينه باقية‌

[١] سنن البيهقي ج ٧ ص ٢٨٨ مع اختلاف يسير.