عند الموت، فإن وصيته تصح، ففي الروضة وأصلها: لو قال: أعطوه رأسا من رقيقي ولم يكن له أرقاء عند الوصية ثم ملكه بعد، أن فيه الخلاف في أن الاعتبار بيوم الوصية أو الموت، وعلى هذا فيجب أن يعطى شاة من غنمه كما لو كانت موجودة عند الوصية والموت، ولا يجوز أن يعطى واحدة من غير غنمه في الصورتين وإن تراضيا لأنه صلح على مجهول.
تنبيه: قد يفهم كلام المصنف أنه لو كان له واحدة من الغنم فقط أن الوصية تلغى. قال ابن شهبة: والأصح أنها تدفع إليه، أي إذا خرجت من الثلث. وقد يفهم أيضا أنه إذا كان له ظباء لا يحمل عليها، وهو يخالف ما مر عن تصحيحه. قال ابن شهبة: وقد يفرق بأن الظباء قد يقال لها شياه البر ولم يقل لها غنم البر كما قاله في الروضة فلهذا لغت هنا. (وإن قال) أعطوه شاة (من مالي) ولا غنم له كما في المحرر عند موته، (اشتريت له) شاة بأي صفة كانت مما مر.
فالضمير في اشتريت للشاة، وهي للوحدة، فلا فرق بين أن يقول اشتري أو اشتريت، وإن قال بعض الشارحين إن اشتري أولى، فإن كان له غنم فللوارث أن يعطيه منها، وأن يعطيه من غيرها شاة على غير صفة غنمه لشمول الوصية لذلك.
وإن قال: اشتروا له شاة تعينت سليمة كما مر، لأن إطلاق الامر بالشراء يقتضيها كما في التوكيل بالشراء. ويقاس بما ذكر:
أعطوه رأسا من رقيقي أو رأسا من مالي أو اشتروا له ذلك، فلو قال: أعطوه رقيقا واقتصر على ذلك فكما لو قال: من مالي، ويقاس عليه ما لو قال: أعطوه شاة ولم يقل: من مالي ولا من غنمي. (والجمل والناقة يتناولان البخاتي) بتشديد الياء وتخفيفها، واحدها بختي وبختية، وهي جمال طوال الأعناق. (و) يتناولان (العراب) والسليم والمعيب وصغير الجثة وكبيرها لصدق الاسم على ذلك كالشاة. و (لا) يتناول (أحدهما الآخر) فلا يتناول الجمل الناقة ولا عكسه، لأن الجمل للذكر والناقة للأنثى. (والأصح) المنصوص (تناول بعير) مع تناوله ما يتناوله الجمل (ناقة) لأنه لغة اسم جنس كالانسان، وقد سمع من العرب: حلب فلان بعيره وصرعتني بعيري. والثاني: المنع، ورجحه كثيرون، وقال الماوردي والغزالي: إنه المذهب.
تنبيه: سكت المصنف عن عكسه. قال الزركشي: والظاهر الجزم بعدم التناول، وفي المحكم: الناقة الأنثى من الإبل. (لا بقرة) سميت بذلك لأنها تبقر الأرض، أي تشقها. أم لا تتناول (ثورا) بالمثلثة على الأصح لأن اللفظ موضوع للأنثى، سمي بذلك لأنه يثير الأرض. والثاني: يتناول، والهاء للوحدة. ولا يخالف الأول قول المصنف في تحريره: إن البقرة تقع على الذكر والأنثى باتفاق أهل اللغة، لأن وقوعها عليه لم يشتهر عرفا. والبغل والكلب والحمار للذكر، فلا يتناول الأنثى كما قاله الغزالي في الأخيرين وصوبه المصنف في زيادة الروضة. ومثلهما الأول، واختار الرافعي بحثا شمولهما للذكر والأنثى لأن المراد الجنس، فإن أتى بالهاء كحمارة وكلبة وبغلة لم يحز الذكر. وفي الروضة آخر النذر عن الإمام وأقره: أن البعير لا يتناول الفصيل والبقرة لا تتناول العجل، وهو قياس ما مر من أن الشاة لا تتناول السخلة. وتدخل الجواميس في اسم البقر خلافا لما في الكفاية من عدم الدخول، كما يكمل بها نصابها. قال الصيمري:
ولا يدخل فيه الوحشي، قال الزركشي: إلا أن لا يكون له غيرها، فالأشبه الصحة كما مر في الشاة. فإن قيل:
ما قاله الصيمري قد يشكل بحنث من حلف لا يأكل لحم بقر فأكل لحم بقر وحش. أجيب بأن ما هنا مبني على العرف وما هناك إنما يبنى عليه إذا لم يضطرب وهو في ذلك مضطرب. (والثور) يصرف إذا أوصى به (للذكر) فقط فلا يتناول البقرة. واسم عشر بقرات وعشر أينق للإناث وعشر من الإبل والبقر والغنم شامل للذكر والأنثى. (والمذهب) المنصوص (حمل الدابة) عرفا إذا أوصى بها (على) ما يمكن ركوبه كما في التتمة من (فرس وبغل وحمار) ولو ذكر أو معيبا وصغيرا في جميع البلاد لشهرة استعمالها في هذه الثلاثة، وإن كانت لغة لكل ما يدب على الأرض، ولان الثلاثة أغلب ما يركب، قال تعالى: * (والخيل والبغال والحمير لتركبوها) *. وقيل: هذا على عرف أهل مصر، وإذا كان عرف أهل غيرها كالعراق الفرس حمل عليه، وللاختلاف في فهم المراد بالنص صح التعبير بالمذهب. والمراد بالحمار الحمار

(٥٦)