ولا غير صالحة) للاستمتاع بها، كأن تكون صغيرة لا تحتمل الوطئ أو قرناه أو رتقاء، لاطلاق النهي في خبر: نهى رسول الله (ص) أن تنكح الأمة على الحرة رواه البيهقي عن الحسن مرسلا. والأول يحمله على حرة تصلح للاستمتاع.
تنبيه: جعل في المحرر الوجه الثاني أحوط، ففهم المصنف منه أن مقابله أصح، ولم يصرحا في الشرحين والروضة بترجيح، لكن من نقل عنه الجواز أكثر. قال في المهمات: فتصحيح الكتاب الجواز من غير تمييز عجيب. وقال الغزي: الظاهر أن المحرر إنما أشار بقوله: الأحوط إلى ترجيحه، وكيف يقتصر في كتاب التزم فيه التنصيص على ما صححه المعظم على ضعيف من غير ذكر مقابله اه‍. والأوجه ما فهمه المصنف. والتعبير بالحرة أيضا جرى على الغالب، فإنه لو كان تحته أمة تصلح للاستمتاع كان الحكم كذلك. فإن الحرة والرقيقة في ذلك سواء، فلو عبر المصنف بالمنكوحة لشملها، وقد علم من ذلك أن الحر لا ينكح أمتين. ودخل في قوله: أمة غيره أمة ولده ومكاتبه، وليس مرادا، فليس له نكاح أمة ولده بناء على وجوب الاعفاف إلا أن يكون ولده معسرا. وأما أمة مكاتبه فيمتنع عليه نكاحها مطلقا، وكذا الأمة الموقوفة عليه أو الموصى له بخدمتها. وخرج بالحر: العبد ولو مبعضا، فيجوز له نكاح الأمة مطلقا كما سيأتي. (و) ثاني الشروط: (أن يعجز عن حرة) ولو كتابية (تصلح) للاستمتاع لفقدها أو فقد صداقها، أو لم ترض إلا بزيادة على مهر مثلها، أو لم ترض بنكاحه لقصور نسبه ونحوه.
تنبيه: جعل العجز عن الحرة دون صداقها ليشمل ما لو وجده ولم يجد خلية من زوج، فإنه لا يجوز له نكاح الأمة.
ويستثنى من جواز تزويج الأمة إذا لم ترض الحرة إلا بزيادة على مهر مثلها ما لو وجد أمة وحرة وكان صداق الأمة التي لا يرضى سيدها إلا به أكثر من مهر مثل الحرة الموجودة ولم ترض الحرة أيضا إلا بما طلب سيد الأمة، فمقتضى نص الشافعي رضي الله عنه: أنه لا يجوز له نكاح الأمة في هذه الحالة لقدرته على أن ينكح بصداقها حرة وإن كان أكثر من مهر الحرة، وجملة لا تصلح صفة حرة، أي تصلح تلك الحرة للاستمتاع بها في الأصح. (قيل: أو لا تصلح) له كصغيرة، وأحال في المحرر الخلاف هنا على الخلاف السابق، وقد علمت ما فيه، لكن صححا في الروضة والشرح الصغيرة هنا اشتراط صلاحيتها. (فلو قدر على) حرة (غائبة) عن بلده (حلت له أمة إن لحقه مشقة ظاهرة في قصدها) وضبط الإمام المشقة بأن ينسب متحملها في طلب الزوجة إلى الاسراف ومجاوزة الحد. (أو خاف زنا مدته) أي قصد الحرة، وكذا لو كان له زوجة غائبة ووجد شئ مما ذكر كما أفاده شيخي، فإن لم يخف شيئا من ذلك لم تحل له الأمة، ويجب السفر للحرة، ومحله كما قال الزركشي: إذا أمكن انتقالها معه إلى وطنه وإلا فهي كالمعدومة لما في تكليفه المقام معها هناك من التغرب، والرخص لا تحتمل هذا التضييق، ولو قدر على حرة ببيع مسكنه أو خادمه حلت الأمة في الأصح في زيادة الروضة. ثم قال بعد ذلك: ولو كان في ملكه أمة غير مباحة، فإن وقت قيمتها بمهر حرة أو ثمن أمة يتسرى بها لم ينكح الأمة وإلا فينكحها، وحمل على هذا ما إذا كان لا يحتاج إليها للخدمة كما قال القاضي حسين، ولا يمنع ماله الغائب نكاحه الأمة كما لا يمنع ابن السبيل الزكاة. (ولو وجد حرة) ترضى (بمؤجل) ولم يجد المهر وهو يتوقع القدرة عليه عند المحل، (أو بدون مهر المثل) وهو واجده، (فالأصح حل أمة) واحدة (في) الصورة (الأولى) لأن ذمته تصير مشغولة في الحال وقد لا يصدق رجاؤه عند توجه الطلب عليه. والثاني: لا، للقدرة على نكاح حرة. ويجريان فيما لو وجد من يبيعه شيئا بنسيئة وهو قدر مهرها، أو من يستأجرها بأجرة معجلة وهو ممن يليق به ذلك، أو وجد من يقرضه أو من يهب له مالا أو أمة. فإن قيل: قد صحح المصنف في التيمم وجوب شراء الماء بمؤجل بأجل يمتد إلى وصوله بلد ماله، ورضاها بالمؤجل أولى من رضا رب الماء بتأجيل ثمنه

(١٨٤)